BY(E)LOCK? – 3. Bölüm

Bir önceki yazımızda, Bylock verilenin güvenilir olmadığına dair iddialara ilişkin adil yargılanma hakkı kapsamında yöneltilen soruları incelemiştik. Bu yazıda ise, öncelikle özel ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki şikayetler nedeniyle gündeme gelen sorunlara cevap niteliğinde kısa açıklamalar yapılacaktır. Daha sonra, diğer haklar kapsamındaki sorulara sadece yer verilecek ve en son, kısa bir değerlendirme ile yazı dizisi sonlandırılacaktır.

Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamında Bylock Uygulaması Hakkında Yöneltilen Sorular

Sözleşme’nin 6. maddesinin yanı sıra “özel ve aile hayatına saygı hakkına” dair 8. maddesi kapsamında hükümete doğrudan Bylock uygulaması hakkında sorular yöneltilmiştir:

Bylock kullanımını kanıtlamak için kullanılan bilgiler, Sözleşme’nin 8/1. maddesinde korunan başvuranın “özel hayatına” veya “haberleşmesine” saygı hakkının kapsamına girmekte midir? Eğer öyleyse, bu bilgilerin çeşitli ulusal makamlar tarafından toplanması, bu hükmün birinci fıkrası anlamında bu hakka bir müdahale niteliği taşır mı? Buna olumlu cevap verilirse, bu müdahale 8/2. maddesi uyarınca haklı (meşru) mıdır?

Özellikle;

⇒ “Başvuranın ilgili verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. ve 135. maddelerine ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırı şekilde toplandığı iddiası dikkate alındığında; MİT, hangi yasal temelde ilgili verileri elde etmiş ve işlemiştir? Bahse konu kanun, erişilebilirliği, öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğüne uygunluğu da dahil olmak üzere, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartlarını karşılamakta mıdır (örneğin bkz. Benedik/Slovenya, No. 62357/14, §§ 124-134, 24 Nisan 2018)? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

⇒ “Özellikle, verilerin saklanmaları için kanunda belirtilen azami süreyi aşan bilgileri içerdiği iddiası karşısında; başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgisine ilişkin BTK tarafından sağlanan veriler, ilgili ulusal hukuka uygun şekilde saklanmış ve ortaya konulmuş mudur? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

Bu çerçevede hükümetten, bu bilgilerin servis sağlayıcılardan alınması için verilen mahkeme kararları da dahil olmak üzere, başvuranın telefonunun ve internet trafik bilgisinin elde edilme şekline ilişkin ilgili tüm bilgileri sunması istenmiştir.

Bilindiği üzere, haberleşmeye yönelik her türlü müdahale, içeriği ve biçimine bakılmaksızın, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (A./Fransa, §§ 35-37; Frérot/Fransa, § 54). Müdahalenin gerçekleşmesi için bir “minimis ilkesi” bulunmamaktadır (Narinen/Finlandiya, § 32; Idalov/Rusya [BD], § 197). Somut olayda, Bylock verilerinin sunucudan ele geçirilmesi ile başvuranın 8. madde ile korunan haberleşme özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiştir.

Diğer taraftan, kişinin özel hayatına ya da yazışmalarına bir müdahalede bulunulabilmesi için bu müdahalenin yeterince ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir bir kanunla düzenlenmiş olması (diğer bir ifadeyle hukuki temelinin bulunması) gerekmektedir. Daha sonra bu müdahalenin söz konusu maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan “meşru amaçlar”dan (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) en az birini gütmesi ve son olarak da belirtilen meşru amaçların elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olması şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle AİHM; kanunla öngörülmeyen (yasal dayanağı bulunmayan), ikinci fıkrada sayılan meşru amaçlardan en az birini gütmeyen ve bu amaçların elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olmayan her müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal edeceğini ifade etmektedir (Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, No. 5947/72, 25.03.1983, p. 85-90; Klass ve Diğerleri/Almanya, No. 5029/71, 6/10/1978, p. 42-55; Campbell/Birleşik Krallık, No. 13590/88, 25/3/1992, p. 34).

Müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” kabul edilmesi için ise, hakka yönelik sınırlamanın ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı (ölçülü) ve “baskın sosyal ihtiyaca” uygun olması zorunludur. Ulaşılmak istenilen amaç ile bireyin haberleşme özgürlüğünü kullanma şeklindeki kişisel yararı arasında adil (makul) bir denge kurulmalıdır.

İlk yazımızda ayrıntılı izah edilmeye çalışıldığı üzere Bylock verileri, mevcut yasal düzenlemelere uyulmaksızın, kanunda açıkça öngörülmesine karşın önceden mahkeme kararı alınmaksızın MİT tarafından ele geçirilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin hukuka uygunluk şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ya da demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğu ve ulusal güvenlik ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçlar taşıdığı kabul edilse bile, demokratik bir toplumda gerekli yani orantılı olmadığı açıktır. Zira yüzbinlerce kişiye ait verinin usulü güvencelere riayet edilmeksizin (“hacker”lik ya da satın alma yoluyla) ve kişiselleştirme yapılmaksızın toplu olarakele geçirilmesinin ve yargısal makamlara inceleme imkânı sunulmaksızın, üzerinde her türlü değişiklik yapılması mümkün şekilde saklanmasının demokratik bir toplumda gerekli/ölçülü olduğunu söylemek imkansızdır. Özetle, hakka yapılan müdahale, açıkça orantısızdır ve bu müdahale ile bireyin kişisel yararı arasında adil bir denge kurulmamıştır.

Şimdi kısaca Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından ele geçirilmesinin yasal temeli sorununa değinmek istiyoruz.

MİT Kanunu’nun 4. maddesinde, MİT’in önleme amaçlı görevleri belirtilmiş olup, MİT’in adli görevi bulunmamaktadır. Belirtilen Kanun’un Ek 1. maddesinde “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bilgilerin casusluk suçları hariç adli mercilerce istenemeyeceği” açıkça ifade edilmiştir. CMK’nın 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimleri arasında MİT bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idari bir birim olan MİT’in sadece önleme, istihbari amaçlı veri elde etme yetkisi mevcuttur, adli amaçla delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

Anılan Kanunu’nun 6. maddesinde, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen verilerin adli makamlarca delil olarak kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla MİT, Bylock’la ilgili verileri açık ve öngörülebilir bir yasal temeli olmaksızın elde etmiş ve işlemiştir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartı karşılanmamış, iç hukuk açıkça keyfi şekilde yorumlanmış ve uygulanmıştır.

Zira uygulamada, MİT’in emniyet müdürlüğü aracılığıyla adli makamlara ulaştırdığı ve Bylock sunucusundan elde ettiğini iddia ettiği belgelerin delil değeri savcılık ve mahkemeler tarafından sorgulanmamaktadır. Adeta, kesinliğinden şüphe duyulamaz bir gerçeklik olarak kabul edilmektedir. Henüz ele geçirilen ham verileri doğrudan MİT’ten temin edip üzerinde teknik inceleme yaptıran bir yargı merci çıkmamıştır. Sadece kolluk tarafından düzenlenen birtakım tutanaklar üzerinden kararlar verilmektedir.

Burada soruda atıf yapılan ve yukarıda kısaca değinilen Benedik-Slovenya davasına yer vermek istiyoruz. Söz konusu başvuruya ilişkin kararında AİHM, polisin mahkeme kararı olmaksızın dinamik IP adresini temin etmesinin, Sözleşme’nin8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Başvuruya konu somut olayda, uçtan uça (peer-to-peer) dosya paylaşımı yapılan bir web sitesi üzerinden çocuk pornosuna ilişkin dosya alışverişi yapıldığına dair bilgi alan polis, mahkeme kararı olmaksızın, internet servis sağlayıcıdan, dinamik IP adresinin tahsis edildiği kullanıcıya ilişkin bilgiyi istemiştir. Talep edilen bilginin internet servis sağlayıcı tarafından polise verilmesi üzerine başvuranın kimliğinin tespit edilebilmesi mümkün olmuştur. Başvuranın, mahkeme kararı alınmadan hukuka aykırı şekilde ele geçirilen dinamik IP adresi aracılığıyla kimliğinin tespit edildiği, dolayısıyla bu delilin hükme esas alınamayacağı yönündeki savunması yerel mahkeme, temyiz mahkemesi ve anayasa mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır.

AİHM, öncelikle somut olayın özel hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, polisin dinamik IP adresine ilişkin abone bilgisinin elde etmesine dair yasal hükmün (kanun maddesinin), Sözleşme’nin “yasayla öngörülmüş olma” standardını (özel hayata müdahalenin yasal dayanağı bulunması şartını) karşılamadığına karar vermiştir. Söz konusu hüküm, açık (anlaşılır) değildir. Keyfi müdahaleye ve kötüye kullanmaya karşı neredeyse hiçbir koruma sağlamamaktadır. Polisin yetkisini denetleyecek bağımsız bir denetim mekanizması da bulunmamaktadır (Slovenya daha sonra bu sorunları düzenleyen bir yasa çıkarmıştır). Kararda, Sloven Anayasası’nın 37. maddesi gereğince iletişimin gizliliğine her türlü müdahale için mahkemeden karar alınmasının zorunlu olduğu özellikle vurgulanmıştır. Buna rağmen Sloven Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlal kararı vermemesi eleştiri konusu yapılmıştır.

Bylock sunucusundan verilerin yasal dayanak ve hâkim kararı olmaksızın idari bir kurum tarafından ele geçirilmesi ve bu verilerin hukuka uygunluğu ve güvenilirliği mahkemeler tarafından sorgulanmaksızın on binlerce kişinin mahkumiyetine gerekçe yapılması gibi hususlar dikkate alındığında, AİHM’in özellikle atıf yaptığı bu karar doğrultusunda ihlal tespit edeceğini öngörmek mümkündür.

Başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgilerine ilişkin BTK tarafından sağlanan verilerin yasal süresi dışında saklanması nedeniyle ulusal hukuka aykırı olmasına ilişkin 6. madde kapsamında ilk yazımızda yaptığımız açıklamalar, burası için de geçerlidir.

Kısaca tekrar etmek gerekirse, BTK’ya trafik bilgilerini sunan GSM operatörleri, 5651 sayılı Kanunun 6. maddesine gereğince ancak altı ay ile iki yıl arasında bu bilgileri saklayabilirler. İlgili Yönetmelikle bu süre, bir yıl olarak benimsenmiştir. Bu nedenle, geriye dönük olarak bir yıldan fazla süreyle saklanan trafik bilgileri, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde elde edildikleri için mahkumiyete (ve tutuklamaya) esas alınması hukuken mümkün değildir. İç hukukun açıkça keyfi uygulanması nedeniyle haberleşme özgürlüğüne haksız bir müdahale söz konusudur.

Bylock Uygulaması Dışındaki Şikâyetlerle İlgili Yöneltilen Sorular

Gerekçeli karar hakkı kapsamında; hükümete Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği ve başvuran tarafından dile getirilen temel iddiaların yanıtlanıp yanıtlanmadığı sorulmuştur. Bu çerçevede, başvuran tarafından mahkemelere sunulan tüm dilekçelerin ve ulusal mahkemeler tarafından alınan tüm ara kararların gönderilmesi taraflardan istenmiştir.

Avukat yardımından faydalanma hakkı kapsamında; “Başvuranın Sözleşme’nin 6/3 (d). maddesi uyarınca avukatıyla özel görüşme hakkı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinde belirtilen tedbirler sonucunda kısıtlanmış mıdır? Eğer öyleyse, böyle bir kısıtlama için zorlayıcı sebepler nelerdir? Bu kısıtlama, başvuranı adil bir yargılamadan yoksun bırakmış mıdır?

Bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı kapsamında; “2014’ten beri yaşanan belli gelişmelerle ilgili başvuranın beyanları dikkate alındığında; başvuranın davasına bakan mahkemeler Sözleşme’nin 6/1. maddesi anlamında “bağımsız ve tarafsız” mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur”.

Bu çerçevede ayrıca şu soruları yöneltmiştir:

⇒ “Yargıtay’ın ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısında ve oluşumunda yapılan değişiklikler veya 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla hakimlerin görevden alınması ihtimali gibi yargıya ilişkin olarak darbe teşebbüsü sonrasında gerçekleşen bazı yasal gelişmeler, hakimlerin azledilemezliği ilkesi ile başvuranın bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkını ihlal edecek şekilde zedelemiş midir?

⇒ “FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen birçok hâkim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?

Kanunsuz ceza olmaz ilkesi kapsamında; Parmak ve Bakır/Türkiye kararına atıfla; başvuruya konu zamandaki ilgili mevzuat ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması göz önüne alındığında, terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı olup olmadığı sorulmuştur. Yargıtay’ın Fetullah Gülen hakkında “terör örgütü kurma ve yönetme” suçlarından beraat kararı verdiği 24 Haziran 2008 tarihli ilamının somut olayla nasıl bir ilgisi olduğu sorulmuş ve bu ilamın bir örneğini sunması hükümetten istenmiştir.

Bu madde altında ayrıca, “başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyetinin Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı” tartışmaya açılarak şu sorular yöneltilmiştir:

⇒ “Başvuranın mahkûm edildiği yasal hükümler, öngörülebilir bir tarzda uygulanmış mıdır? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

⇒ “Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulan suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini ortaya koymuş mudur?

Bu çerçevede taraflardan, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2.maddesindeki terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını belirten Yargıtay’ın ilgili içtihatlarını sunmaları istenmiştir.

⇒ “Söz konusu mahkûmiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü gibi, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir eylem olmadan mı verilmiştir?

⇒ “Başvuran, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir miydi? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükârda, ulusal mahkemelerin 314/2. maddeyi başvuruya konu olayda uygulaması, bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

Bu çerçevede hükümetten, başvuranın iddiası doğrultusunda, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olma suçunun maddi unsurlarının yasal faaliyetleri de kapsadığı Yargıtay içtihatlarını sunması istenmiştir.

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü kapsamında; “Diğer hususların yanı sıra, bir sendika ve derneğe üyeliği nedeniyle başvuranın terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmesi, Sözleşme’nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir? Eğer öyleyse, bu müdahale maddenin ikinci paragrafı uyarınca haklı mıdır?

Değerlendirme

Öncelikle, AİHM’in genel işleyişi dikkate alındığında, bir yıl bir gibi kısa bir sürede başvuruların komünike edilmesi memnuniyet vericidir. Ayrıca, komünikasyon evraklarının, çok sayıda ve oldukça kapsamlı sorular içerdiğini söylemeliyiz.

Burada önemli bir konuyu vurgulamakta fayda var: AİHM, başvuranlar tarafından dile getirilen olaylar ve ileri sürülen şikayetler (iddialar) çerçevesinde yargılama yapmaktadır. Gereksiz hukuki tartışmalarla sayfa sınırını doldurmak yerine, makul tüm şikayetlere kısaca yer veren başvuru formlarının hazırlanması çok daha sonuca etkili olacaktır. Bu bağlamda, soruların nicelik ve nitelik bakımından geniş olması, yapılan başvuruların kaliteli ve kapsayıcı olduğunun bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Benzer şekilde, daha önce AYM önünde en azından özü itibariyle dile getirilmeyen şikayetlerin doğrudan AİHM önünde ileri sürülmesi durumunda, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunma ihtimalikuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle, hukuki argümanlara öncelikle itiraz ve temyiz dilekçelerinde, daha sonra da sırasıyla AYM ve AİHM başvurularında yer verilmesi büyük önem arz etmektedir. Uzun, teorik tartışmalardan ve mahkemelere içtihadını öğretir bir tavır takınmaktan kaçınılması; bunun yerine, olaylar bölümünde tüm hukuki süreç ve önemli belgelerin kronolojik sırayla özetlenmesi, ardından hangi hakkın ne şekilde ihlal edildiğinin kısaca açıklanması gerekmektedir.

Elbette ki bir başvuruda, hükümete çok sayıda soru yöneltilmesi, her bir soru ile ilgili mutlaka ihlal kararı çıkacağı anlamına gelmez. Ancak, başvuruya konu şikayetlerin çok geniş bir çerçevede ele alınacağını gösterir ki, bu hem mevcut başvuranlar hem de başvuru yapacaklar için son derece önemli bir gelişmedir. Son derece kapsayıcı ve sorgulayıcı nitelikteki sorular, AİHM’in yerleşik içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde, birçok hak kapsamındaki çok sayıda şikâyet hakkında ihlal kararı verileceğini öngörmek mümkündür. Bu nedenle, aynı gerekçelerle mahkûm edilen ve iç hukuk yollarını tüketen herkesin, AİHM tarafından soru olarak formüle edilen tüm şikayetleri kendi bireysel başvurusunda uygun düştüğü ölçüde kullanması, gerektiğinde makul yeni şikayetler de eklemesi, başvuruların başarı şansını son derece arttıracaktır.

AİHM’in muhtemel ihlal kararlarından sonra, yıllardır kamuoyunu ve iç hukuku meşgul eden Bylock uygulamasının “Bye”lock olup olmayacağı merak konusu. Bunun ancak ulusal ve uluslararası hukuki süreçlerin sonuna kadar, sabırla ve titizlikle takip edilmesine bağlı olduğu herkesin malumudur.


BY(E)LOCK? – 3

Bir önceki yazımızda, Bylock verilenin güvenilir olmadığına dair iddialara ilişkin adil yargılanma hakkı kapsamında yöneltilen soruları incelemiştik. Bu yazıda ise, öncelikle özel ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki şikayetler nedeniyle gündeme gelen sorunlara cevap niteliğinde kısa açıklamalar yapılacaktır. Daha sonra, diğer haklar kapsamındaki sorulara sadece yer verilecek ve en son, kısa bir değerlendirme ile yazı dizisi sonlandırılacaktır.

Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamında Bylock Uygulaması Hakkında Yöneltilen Sorular

Sözleşme’nin 6. maddesinin yanı sıra “özel ve aile hayatına saygı hakkına” dair 8. maddesi kapsamında hükümete doğrudan Bylock uygulaması hakkında sorular yöneltilmiştir:

Bylock kullanımını kanıtlamak için kullanılan bilgiler, Sözleşme’nin 8/1. maddesinde korunan başvuranın “özel hayatına” veya “haberleşmesine” saygı hakkının kapsamına girmekte midir? Eğer öyleyse, bu bilgilerin çeşitli ulusal makamlar tarafından toplanması, bu hükmün birinci fıkrası anlamında bu hakka bir müdahale niteliği taşır mı? Buna olumlu cevap verilirse, bu müdahale 8/2. maddesi uyarınca haklı (meşru) mıdır?

Özellikle;

⇒ “Başvuranın ilgili verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. ve 135. maddelerine ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırı şekilde toplandığı iddiası dikkate alındığında; MİT, hangi yasal temelde ilgili verileri elde etmiş ve işlemiştir? Bahse konu kanun, erişilebilirliği, öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğüne uygunluğu da dahil olmak üzere, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartlarını karşılamakta mıdır (örneğin bkz. Benedik/Slovenya, No. 62357/14, §§ 124-134, 24 Nisan 2018)? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

⇒ “Özellikle, verilerin saklanmaları için kanunda belirtilen azami süreyi aşan bilgileri içerdiği iddiası karşısında; başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgisine ilişkin BTK tarafından sağlanan veriler, ilgili ulusal hukuka uygun şekilde saklanmış ve ortaya konulmuş mudur? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

Bu çerçevede hükümetten, bu bilgilerin servis sağlayıcılardan alınması için verilen mahkeme kararları da dahil olmak üzere, başvuranın telefonunun ve internet trafik bilgisinin elde edilme şekline ilişkin ilgili tüm bilgileri sunması istenmiştir.

Bilindiği üzere, haberleşmeye yönelik her türlü müdahale, içeriği ve biçimine bakılmaksızın, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (A./Fransa, §§ 35-37; Frérot/Fransa, § 54). Müdahalenin gerçekleşmesi için bir “minimis ilkesi” bulunmamaktadır (Narinen/Finlandiya, § 32; Idalov/Rusya [BD], § 197). Somut olayda, Bylock verilerinin sunucudan ele geçirilmesi ile başvuranın 8. madde ile korunan haberleşme özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiştir.

Diğer taraftan, kişinin özel hayatına ya da yazışmalarına bir müdahalede bulunulabilmesi için bu müdahalenin yeterince ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir bir kanunla düzenlenmiş olması (diğer bir ifadeyle hukuki temelinin bulunması) gerekmektedir. Daha sonra bu müdahalenin söz konusu maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan “meşru amaçlar” dan (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) en az birini gütmesi ve son olarak da belirtilen meşru amaçların elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olması şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle AİHM; kanunla öngörülmeyen (yasal dayanağı bulunmayan), ikinci fıkrada sayılan meşru amaçlardan en az birini gütmeyen ve bu amaçların elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olmayan her müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal edeceğini ifade etmektedir (Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, No. 5947/72, 25.03.1983, p. 85-90; Klass ve Diğerleri/Almanya, No. 5029/71, 6/10/1978, p. 42-55; Campbell/Birleşik Krallık, No. 13590/88, 25/3/1992, p. 34).

Müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” kabul edilmesi için ise, hakka yönelik sınırlamanın ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı (ölçülü) ve “baskın sosyal ihtiyaca” uygun olması zorunludur. Ulaşılmak istenilen amaç ile bireyin haberleşme özgürlüğünü kullanma şeklindeki kişisel yararı arasında adil (makul) bir denge kurulmalıdır.

İlk yazımızda ayrıntılı izah edilmeye çalışıldığı üzere Bylock verileri, mevcut yasal düzenlemelere uyulmaksızın, kanunda açıkça öngörülmesine karşın önceden mahkeme kararı alınmaksızın MİT tarafından ele geçirilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin hukuka uygunluk şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ya da demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğu ve ulusal güvenlik ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçlar taşıdığı kabul edilse bile, demokratik bir toplumda gerekli yani orantılı olmadığı açıktır. Zira yüzbinlerce kişiye ait verinin usulü güvencelere riayet edilmeksizin (“hacker”lik ya da satın alma yoluyla) ve kişiselleştirme yapılmaksızın toplu olarakele geçirilmesinin ve yargısal makamlara inceleme imkânı sunulmaksızın, üzerinde her türlü değişiklik yapılması mümkün şekilde saklanmasının demokratik bir toplumda gerekli/ölçülü olduğunu söylemek imkansızdır. Özetle, hakka yapılan müdahale, açıkça orantısızdır ve bu müdahale ile bireyin kişisel yararı arasında adil bir denge kurulmamıştır.

Şimdi kısaca Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından ele geçirilmesinin yasal temeli sorununa değinmek istiyoruz.

MİT Kanunu’nun 4. maddesinde, MİT’in önleme amaçlı görevleri belirtilmiş olup, MİT’in adli görevi bulunmamaktadır. Belirtilen Kanun’un Ek 1. maddesinde “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bilgilerin casusluk suçları hariç adli mercilerce istenemeyeceği” açıkça ifade edilmiştir. CMK’nın 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimleri arasında MİT bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idari bir birim olan MİT’in sadece önleme, istihbari amaçlı veri elde etme yetkisi mevcuttur, adli amaçla delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

Anılan Kanunu’nun 6. maddesinde, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen verilerin adli makamlarca delil olarak kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla MİT, Bylock’la ilgili verileri açık ve öngörülebilir bir yasal temeli olmaksızın elde etmiş ve işlemiştir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartı karşılanmamış, iç hukuk açıkça keyfi şekilde yorumlanmış ve uygulanmıştır.

Zira uygulamada, MİT’in emniyet müdürlüğü aracılığıyla adli makamlara ulaştırdığı ve Bylock sunucusundan elde ettiğini iddia ettiği belgelerin delil değeri savcılık ve mahkemeler tarafından sorgulanmamaktadır. Adeta, kesinliğinden şüphe duyulamaz bir gerçeklik olarak kabul edilmektedir. Henüz ele geçirilen ham verileri doğrudan MİT’ten temin edip üzerinde teknik inceleme yaptıran bir yargı merci çıkmamıştır. Sadece kolluk tarafından düzenlenen birtakım tutanaklar üzerinden kararlar verilmektedir.

Burada soruda atıf yapılan ve yukarıda kısaca değinilen Benedik-Slovenya davasına yer vermek istiyoruz. Söz konusu başvuruya ilişkin kararında AİHM, polisin mahkeme kararı olmaksızın dinamik IP adresini temin etmesinin, Sözleşme’nin8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Başvuruya konu somut olayda, uçtan uça (peer-to-peer) dosya paylaşımı yapılan bir web sitesi üzerinden çocuk pornosuna ilişkin dosya alışverişi yapıldığına dair bilgi alan polis, mahkeme kararı olmaksızın, internet servis sağlayıcıdan, dinamik IP adresinin tahsis edildiği kullanıcıya ilişkin bilgiyi istemiştir. Talep edilen bilginin internet servis sağlayıcı tarafından polise verilmesi üzerine başvuranın kimliğinin tespit edilebilmesi mümkün olmuştur. Başvuranın, mahkeme kararı alınmadan hukuka aykırı şekilde ele geçirilen dinamik IP adresi aracılığıyla kimliğinin tespit edildiği, dolayısıyla bu delilin hükme esas alınamayacağı yönündeki savunması yerel mahkeme, temyiz mahkemesi ve anayasa mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır.

AİHM, öncelikle somut olayın özel hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, polisin dinamik IP adresine ilişkin abone bilgisinin elde etmesine dair yasal hükmün (kanun maddesinin), Sözleşme’nin “yasayla öngörülmüş olma” standardını (özel hayata müdahalenin yasal dayanağı bulunması şartını) karşılamadığına karar vermiştir. Söz konusu hüküm, açık (anlaşılır) değildir. Keyfi müdahaleye ve kötüye kullanmaya karşı neredeyse hiçbir koruma sağlamamaktadır. Polisin yetkisini denetleyecek bağımsız bir denetim mekanizması da bulunmamaktadır (Slovenya daha sonra bu sorunları düzenleyen bir yasa çıkarmıştır). Kararda, Sloven Anayasası’nın 37. maddesi gereğince iletişimin gizliliğine her türlü müdahale için mahkemeden karar alınmasının zorunlu olduğu özellikle vurgulanmıştır. Buna rağmen Sloven Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlal kararı vermemesi eleştiri konusu yapılmıştır.

Bylock sunucusundan verilerin yasal dayanak ve hâkim kararı olmaksızın idari bir kurum tarafından ele geçirilmesi ve bu verilerin hukuka uygunluğu ve güvenilirliği mahkemeler tarafından sorgulanmaksızın onbinlerce kişinin mahkumiyetine gerekçe yapılması gibi hususlar dikkate alındığında, AİHM’in özellikle atıf yaptığı bu karar doğrultusunda ihlal tespit edeceğini öngörmek mümkündür.

Başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgilerine ilişkin BTK tarafından sağlanan verilerin yasal süresi dışında saklanması nedeniyle ulusal hukuka aykırı olmasına ilişkin 6. madde kapsamında ilk yazımızda yaptığımız açıklamalar, burası için de geçerlidir.

Kısaca tekrar etmek gerekirse, BTK’ya trafik bilgilerini sunan GSM operatörleri, 5651 sayılı Kanunun 6. maddesine gereğince ancak altı ay ile iki yıl arasında bu bilgileri saklayabilirler. İlgili Yönetmelikle bu süre, bir yıl olarak benimsenmiştir. Bu nedenle, geriye dönük olarak bir yıldan fazla süreyle saklanan trafik bilgileri, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde elde edildikleri için mahkumiyete (ve tutuklamaya) esas alınması hukuken mümkün değildir. İç hukukun açıkça keyfi uygulanması nedeniyle haberleşme özgürlüğüne haksız bir müdahale söz konusudur.

Bylock Uygulaması Dışındaki Şikâyetlerle İlgili Yöneltilen Sorular

Gerekçeli karar hakkı kapsamında; hükümete Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği ve başvuran tarafından dile getirilen temel iddiaların yanıtlanıp yanıtlanmadığı sorulmuştur. Bu çerçevede, başvuran tarafından mahkemelere sunulan tüm dilekçelerin ve ulusal mahkemeler tarafından alınan tüm ara kararların gönderilmesi taraflardan istenmiştir.

Avukat yardımından faydalanma hakkı kapsamında; “Başvuranın Sözleşme’nin 6/3 (d). maddesi uyarınca avukatıyla özel görüşme hakkı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinde belirtilen tedbirler sonucunda kısıtlanmış mıdır? Eğer öyleyse, böyle bir kısıtlama için zorlayıcı sebepler nelerdir? Bu kısıtlama, başvuranı adil bir yargılamadan yoksun bırakmış mıdır?

Bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı kapsamında; “2014’ten beri yaşanan belli gelişmelerle ilgili başvuranın beyanları dikkate alındığında; başvuranın davasına bakan mahkemeler Sözleşme’nin 6/1. maddesi anlamında “bağımsız ve tarafsız” mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur”.

Bu çerçevede ayrıca şu soruları yöneltmiştir:

⇒ “Yargıtay’ın ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısında ve oluşumunda yapılan değişiklikler veya 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla hakimlerin görevden alınması ihtimali gibi yargıya ilişkin olarak darbe teşebbüsü sonrasında gerçekleşen bazı yasal gelişmeler, hakimlerin azledilemezliği ilkesi ile başvuranın bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkını ihlal edecek şekilde zedelemiş midir?

⇒ “FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen birçok hâkim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?

Kanunsuz ceza olmaz ilkesi kapsamında; Parmak ve Bakır/Türkiye kararına atıfla; başvuruya konu zamandaki ilgili mevzuat ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması göz önüne alındığında, terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı olup olmadığı sorulmuştur. Yargıtay’ın Fetullah Gülen hakkında “terör örgütü kurma ve yönetme” suçlarından beraat kararı verdiği24 Haziran 2008 tarihli ilamının somut olayla nasıl bir ilgisi olduğu sorulmuş ve bu ilamın bir örneğini sunması hükümetten istenmiştir.

Bu madde altında ayrıca, “başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyetinin Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı” tartışmaya açılarak şu sorular yöneltilmiştir:

⇒ “Başvuranın mahkûm edildiği yasal hükümler, öngörülebilir bir tarzda uygulanmış mıdır? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

⇒ “Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulan suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini ortaya koymuş mudur?

Bu çerçevede taraflardan, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2.maddesindeki terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını belirten Yargıtay’ın ilgili içtihatlarını sunmaları istenmiştir.

⇒ “Söz konusu mahkûmiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü gibi, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir eylem olmadan mı verilmiştir?

⇒ “Başvuran, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir miydi? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükârda, ulusal mahkemelerin 314/2. maddeyi başvuruya konu olayda uygulaması, bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

Bu çerçevede hükümetten, başvuranın iddiası doğrultusunda, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olma suçunun maddi unsurlarının yasal faaliyetleri de kapsadığı Yargıtay içtihatlarını sunması istenmiştir.

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü kapsamında; “Diğer hususların yanı sıra, bir sendika ve derneğe üyeliği nedeniyle başvuranın terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmesi, Sözleşme’nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir? Eğer öyleyse, bu müdahale maddenin ikinci paragrafı uyarınca haklı mıdır?

Değerlendirme

Öncelikle, AİHM’in genel işleyişi dikkate alındığında, bir yıl bir gibi kısa bir sürede başvuruların komünike edilmesi memnuniyet vericidir. Ayrıca, komünikasyon evraklarının, çok sayıda ve oldukça kapsamlı sorular içerdiğini söylemeliyiz.

Burada önemli bir konuyu vurgulamakta fayda var: AİHM, başvuranlar tarafından dile getirilen olaylar ve ileri sürülen şikayetler (iddialar) çerçevesinde yargılama yapmaktadır. Gereksiz hukuki tartışmalarla sayfa sınırını doldurmak yerine, makul tüm şikayetlere kısaca yer veren başvuru formlarının hazırlanması çok daha sonuca etkili olacaktır. Bu bağlamda,soruların nicelik ve nitelik bakımından geniş olması, yapılan başvuruların kaliteli ve kapsayıcı olduğunun bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Benzer şekilde, daha önce AYM önünde en azından özü itibariyle dile getirilmeyen şikayetlerin doğrudan AİHM önünde ileri sürülmesi durumunda, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunma ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle, hukuki argümanlaraöncelikle itiraz ve temyiz dilekçelerinde, daha sonra da sırasıyla AYM ve AİHM başvurularında yer verilmesi büyük önem arz etmektedir. Uzun, teorik tartışmalardan ve mahkemelere içtihadını öğretir bir tavır takınmaktan kaçınılması; bunun yerine, olaylar bölümünde tüm hukuki süreç ve önemli belgelerin kronolojik sırayla özetlenmesi, ardından hangi hakkın ne şekilde ihlal edildiğinin kısaca açıklanması gerekmektedir.

Elbette ki bir başvuruda, hükümete çok sayıda soru yöneltilmesi, her bir soru ile ilgili mutlaka ihlal kararı çıkacağı anlamına gelmez. Ancak, başvuruya konu şikayetlerin çok geniş bir çerçevede ele alınacağını gösterir ki, bu hem mevcut başvuranlar hem de başvuru yapacaklar için son derece önemli bir gelişmedir. Son derece kapsayıcı ve sorgulayıcı nitelikteki sorular, AİHM’in yerleşik içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde, birçok hak kapsamındaki çok sayıda şikâyet hakkında ihlal kararı verileceğini öngörmek mümkündür. Bu nedenle, aynı gerekçelerle mahkûm edilen ve iç hukuk yollarını tüketen herkesin, AİHM tarafından soru olarak formüle edilen tüm şikayetleri kendi bireysel başvurusunda uygun düştüğü ölçüde kullanması, gerektiğinde makul yeni şikayetler de eklemesi, başvuruların başarı şansını son derece arttıracaktır.

AİHM’in muhtemel ihlal kararlarından sonra, yıllardır kamuoyunu ve iç hukuku meşgul eden Bylock uygulamasının “Bye”lock olup olmayacağı merak konusu. Bunun ancak ulusal ve uluslararası hukuki süreçlerin sonuna kadar, sabırla ve titizlikle takip edilmesine bağlı olduğu herkesin malumudur.

Dr. Oktay Bahadır

İnsan Hakları Uzmanı

Twitter: @Bahadir_Dr

Bir önceki yazımızda, Bylock verilenin güvenilir olmadığına dair iddialara ilişkin adil yargılanma hakkı kapsamında yöneltilen soruları incelemiştik. Bu yazıda ise, öncelikle özel ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki şikayetler nedeniyle gündeme gelen sorunlara cevap niteliğinde kısa açıklamalar yapılacaktır. Daha sonra, diğer haklar kapsamındaki sorulara sadece yer verilecek ve en son, kısa bir değerlendirme ile yazı dizisi sonlandırılacaktır.

Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamında Bylock Uygulaması Hakkında Yöneltilen Sorular

Sözleşme’nin 6. maddesinin yanı sıra “özel ve aile hayatına saygı hakkına” dair 8. maddesi kapsamında hükümete doğrudan Bylock uygulaması hakkında sorular yöneltilmiştir:

Bylock kullanımını kanıtlamak için kullanılan bilgiler, Sözleşme’nin 8/1. maddesinde korunan başvuranın “özel hayatına” veya “haberleşmesine” saygı hakkının kapsamına girmekte midir? Eğer öyleyse, bu bilgilerin çeşitli ulusal makamlar tarafından toplanması, bu hükmün birinci fıkrası anlamında bu hakka bir müdahale niteliği taşır mı? Buna olumlu cevap verilirse, bu müdahale 8/2. maddesi uyarınca haklı (meşru) mıdır?

Özellikle;

⇒ “Başvuranın ilgili verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. ve 135. maddelerine ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırı şekilde toplandığı iddiası dikkate alındığında; MİT, hangi yasal temelde ilgili verileri elde etmiş ve işlemiştir? Bahse konu kanun, erişilebilirliği, öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğüne uygunluğu da dahil olmak üzere, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartlarını karşılamakta mıdır (örneğin bkz. Benedik/Slovenya, No. 62357/14, §§ 124-134, 24 Nisan 2018)? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

⇒ “Özellikle, verilerin saklanmaları için kanunda belirtilen azami süreyi aşan bilgileri içerdiği iddiası karşısında; başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgisine ilişkin BTK tarafından sağlanan veriler, ilgili ulusal hukuka uygun şekilde saklanmış ve ortaya konulmuş mudur? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

Bu çerçevede hükümetten, bu bilgilerin servis sağlayıcılardan alınması için verilen mahkeme kararları da dahil olmak üzere, başvuranın telefonunun ve internet trafik bilgisinin elde edilme şekline ilişkin ilgili tüm bilgileri sunması istenmiştir.

Bilindiği üzere, haberleşmeye yönelik her türlü müdahale, içeriği ve biçimine bakılmaksızın, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (A./Fransa, §§ 35-37; Frérot/Fransa, § 54). Müdahalenin gerçekleşmesi için bir “minimis ilkesi” bulunmamaktadır (Narinen/Finlandiya, § 32; Idalov/Rusya [BD], § 197). Somut olayda, Bylock verilerinin sunucudan ele geçirilmesi ile başvuranın 8. madde ile korunan haberleşme özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiştir.

Diğer taraftan, kişinin özel hayatına ya da yazışmalarına bir müdahalede bulunulabilmesi için bu müdahalenin yeterince ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir bir kanunla düzenlenmiş olması (diğer bir ifadeyle hukuki temelinin bulunması) gerekmektedir. Daha sonra bu müdahalenin söz konusu maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan “meşru amaçlar”dan (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) en az birini gütmesi ve son olarak da belirtilen meşru amaçların elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olması şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle AİHM; kanunla öngörülmeyen (yasal dayanağı bulunmayan), ikinci fıkrada sayılan meşru amaçlardan en az birini gütmeyen ve bu amaçların elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olmayan her müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal edeceğini ifade etmektedir (Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, No. 5947/72, 25.03.1983, p. 85-90; Klass ve Diğerleri/Almanya, No. 5029/71, 6/10/1978, p. 42-55; Campbell/Birleşik Krallık, No. 13590/88, 25/3/1992, p. 34).

Müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” kabul edilmesi için ise, hakka yönelik sınırlamanın ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı (ölçülü) ve “baskın sosyal ihtiyaca” uygun olması zorunludur. Ulaşılmak istenilen amaç ile bireyin haberleşme özgürlüğünü kullanma şeklindeki kişisel yararı arasında adil (makul) bir denge kurulmalıdır.

İlk yazımızda ayrıntılı izah edilmeye çalışıldığı üzere Bylock verileri, mevcut yasal düzenlemelere uyulmaksızın, kanunda açıkça öngörülmesine karşın önceden mahkeme kararı alınmaksızın MİT tarafından ele geçirilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin hukuka uygunluk şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ya da demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğu ve ulusal güvenlik ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçlar taşıdığı kabul edilse bile, demokratik bir toplumda gerekli yani orantılı olmadığı açıktır. Zira yüzbinlerce kişiye ait verinin usulü güvencelere riayet edilmeksizin (“hacker”lik ya da satın alma yoluyla) ve kişiselleştirme yapılmaksızın toplu olarakele geçirilmesinin ve yargısal makamlara inceleme imkânı sunulmaksızın, üzerinde her türlü değişiklik yapılması mümkün şekilde saklanmasının demokratik bir toplumda gerekli/ölçülü olduğunu söylemek imkansızdır. Özetle, hakka yapılan müdahale, açıkça orantısızdır ve bu müdahale ile bireyin kişisel yararı arasında adil bir denge kurulmamıştır.

Şimdi kısaca Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından ele geçirilmesinin yasal temeli sorununa değinmek istiyoruz.

MİT Kanunu’nun 4. maddesinde, MİT’in önleme amaçlı görevleri belirtilmiş olup, MİT’in adli görevi bulunmamaktadır. Belirtilen Kanun’un Ek 1. maddesinde “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bilgilerin casusluk suçları hariç adli mercilerce istenemeyeceği” açıkça ifade edilmiştir. CMK’nın 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimleri arasında MİT bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idari bir birim olan MİT’in sadece önleme, istihbari amaçlı veri elde etme yetkisi mevcuttur, adli amaçla delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

Anılan Kanunu’nun 6. maddesinde, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen verilerin adli makamlarca delil olarak kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla MİT, Bylock’la ilgili verileri açık ve öngörülebilir bir yasal temeli olmaksızın elde etmiş ve işlemiştir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartı karşılanmamış, iç hukuk açıkça keyfi şekilde yorumlanmış ve uygulanmıştır.

Zira uygulamada, MİT’in emniyet müdürlüğü aracılığıyla adli makamlara ulaştırdığı ve Bylock sunucusundan elde ettiğini iddia ettiği belgelerin delil değeri savcılık ve mahkemeler tarafından sorgulanmamaktadır. Adeta, kesinliğinden şüphe duyulamaz bir gerçeklik olarak kabul edilmektedir. Henüz ele geçirilen ham verileri doğrudan MİT’ten temin edip üzerinde teknik inceleme yaptıran bir yargı merci çıkmamıştır. Sadece kolluk tarafından düzenlenen birtakım tutanaklar üzerinden kararlar verilmektedir.

Burada soruda atıf yapılan ve yukarıda kısaca değinilen Benedik-Slovenya davasına yer vermek istiyoruz. Söz konusu başvuruya ilişkin kararında AİHM, polisin mahkeme kararı olmaksızın dinamik IP adresini temin etmesinin, Sözleşme’nin8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Başvuruya konu somut olayda, uçtan uça (peer-to-peer) dosya paylaşımı yapılan bir web sitesi üzerinden çocuk pornosuna ilişkin dosya alışverişi yapıldığına dair bilgi alan polis, mahkeme kararı olmaksızın, internet servis sağlayıcıdan, dinamik IP adresinin tahsis edildiği kullanıcıya ilişkin bilgiyi istemiştir. Talep edilen bilginin internet servis sağlayıcı tarafından polise verilmesi üzerine başvuranın kimliğinin tespit edilebilmesi mümkün olmuştur. Başvuranın, mahkeme kararı alınmadan hukuka aykırı şekilde ele geçirilen dinamik IP adresi aracılığıyla kimliğinin tespit edildiği, dolayısıyla bu delilin hükme esas alınamayacağı yönündeki savunması yerel mahkeme, temyiz mahkemesi ve anayasa mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır.

AİHM, öncelikle somut olayın özel hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, polisin dinamik IP adresine ilişkin abone bilgisinin elde etmesine dair yasal hükmün (kanun maddesinin), Sözleşme’nin “yasayla öngörülmüş olma” standardını (özel hayata müdahalenin yasal dayanağı bulunması şartını) karşılamadığına karar vermiştir. Söz konusu hüküm, açık (anlaşılır) değildir. Keyfi müdahaleye ve kötüye kullanmaya karşı neredeyse hiçbir koruma sağlamamaktadır. Polisin yetkisini denetleyecek bağımsız bir denetim mekanizması da bulunmamaktadır (Slovenya daha sonra bu sorunları düzenleyen bir yasa çıkarmıştır). Kararda, Sloven Anayasası’nın 37. maddesi gereğince iletişimin gizliliğine her türlü müdahale için mahkemeden karar alınmasının zorunlu olduğu özellikle vurgulanmıştır. Buna rağmen Sloven Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlal kararı vermemesi eleştiri konusu yapılmıştır.

Bylock sunucusundan verilerin yasal dayanak ve hâkim kararı olmaksızın idari bir kurum tarafından ele geçirilmesi ve bu verilerin hukuka uygunluğu ve güvenilirliği mahkemeler tarafından sorgulanmaksızın on binlerce kişinin mahkumiyetine gerekçe yapılması gibi hususlar dikkate alındığında, AİHM’in özellikle atıf yaptığı bu karar doğrultusunda ihlal tespit edeceğini öngörmek mümkündür.

Başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgilerine ilişkin BTK tarafından sağlanan verilerin yasal süresi dışında saklanması nedeniyle ulusal hukuka aykırı olmasına ilişkin 6. madde kapsamında ilk yazımızda yaptığımız açıklamalar, burası için de geçerlidir.

Kısaca tekrar etmek gerekirse, BTK’ya trafik bilgilerini sunan GSM operatörleri, 5651 sayılı Kanunun 6. maddesine gereğince ancak altı ay ile iki yıl arasında bu bilgileri saklayabilirler. İlgili Yönetmelikle bu süre, bir yıl olarak benimsenmiştir. Bu nedenle, geriye dönük olarak bir yıldan fazla süreyle saklanan trafik bilgileri, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde elde edildikleri için mahkumiyete (ve tutuklamaya) esas alınması hukuken mümkün değildir. İç hukukun açıkça keyfi uygulanması nedeniyle haberleşme özgürlüğüne haksız bir müdahale söz konusudur.

Bylock Uygulaması Dışındaki Şikâyetlerle İlgili Yöneltilen Sorular

Gerekçeli karar hakkı kapsamında; hükümete Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği ve başvuran tarafından dile getirilen temel iddiaların yanıtlanıp yanıtlanmadığı sorulmuştur. Bu çerçevede, başvuran tarafından mahkemelere sunulan tüm dilekçelerin ve ulusal mahkemeler tarafından alınan tüm ara kararların gönderilmesi taraflardan istenmiştir.

Avukat yardımından faydalanma hakkı kapsamında; “Başvuranın Sözleşme’nin 6/3 (d). maddesi uyarınca avukatıyla özel görüşme hakkı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinde belirtilen tedbirler sonucunda kısıtlanmış mıdır? Eğer öyleyse, böyle bir kısıtlama için zorlayıcı sebepler nelerdir? Bu kısıtlama, başvuranı adil bir yargılamadan yoksun bırakmış mıdır?

Bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı kapsamında; “2014’ten beri yaşanan belli gelişmelerle ilgili başvuranın beyanları dikkate alındığında; başvuranın davasına bakan mahkemeler Sözleşme’nin 6/1. maddesi anlamında “bağımsız ve tarafsız” mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur”.

Bu çerçevede ayrıca şu soruları yöneltmiştir:

⇒ “Yargıtay’ın ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısında ve oluşumunda yapılan değişiklikler veya 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla hakimlerin görevden alınması ihtimali gibi yargıya ilişkin olarak darbe teşebbüsü sonrasında gerçekleşen bazı yasal gelişmeler, hakimlerin azledilemezliği ilkesi ile başvuranın bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkını ihlal edecek şekilde zedelemiş midir?

⇒ “FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen birçok hâkim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?

Kanunsuz ceza olmaz ilkesi kapsamında; Parmak ve Bakır/Türkiye kararına atıfla; başvuruya konu zamandaki ilgili mevzuat ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması göz önüne alındığında, terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı olup olmadığı sorulmuştur. Yargıtay’ın Fetullah Gülen hakkında “terör örgütü kurma ve yönetme” suçlarından beraat kararı verdiği 24 Haziran 2008 tarihli ilamının somut olayla nasıl bir ilgisi olduğu sorulmuş ve bu ilamın bir örneğini sunması hükümetten istenmiştir.

Bu madde altında ayrıca, “başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyetinin Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı” tartışmaya açılarak şu sorular yöneltilmiştir:

⇒ “Başvuranın mahkûm edildiği yasal hükümler, öngörülebilir bir tarzda uygulanmış mıdır? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

⇒ “Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulan suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini ortaya koymuş mudur?

Bu çerçevede taraflardan, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2.maddesindeki terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını belirten Yargıtay’ın ilgili içtihatlarını sunmaları istenmiştir.

⇒ “Söz konusu mahkûmiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü gibi, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir eylem olmadan mı verilmiştir?

⇒ “Başvuran, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir miydi? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükârda, ulusal mahkemelerin 314/2. maddeyi başvuruya konu olayda uygulaması, bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

Bu çerçevede hükümetten, başvuranın iddiası doğrultusunda, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olma suçunun maddi unsurlarının yasal faaliyetleri de kapsadığı Yargıtay içtihatlarını sunması istenmiştir.

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü kapsamında; “Diğer hususların yanı sıra, bir sendika ve derneğe üyeliği nedeniyle başvuranın terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmesi, Sözleşme’nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir? Eğer öyleyse, bu müdahale maddenin ikinci paragrafı uyarınca haklı mıdır?

Değerlendirme

Öncelikle, AİHM’in genel işleyişi dikkate alındığında, bir yıl bir gibi kısa bir sürede başvuruların komünike edilmesi memnuniyet vericidir. Ayrıca, komünikasyon evraklarının, çok sayıda ve oldukça kapsamlı sorular içerdiğini söylemeliyiz.

Burada önemli bir konuyu vurgulamakta fayda var: AİHM, başvuranlar tarafından dile getirilen olaylar ve ileri sürülen şikayetler (iddialar) çerçevesinde yargılama yapmaktadır. Gereksiz hukuki tartışmalarla sayfa sınırını doldurmak yerine, makul tüm şikayetlere kısaca yer veren başvuru formlarının hazırlanması çok daha sonuca etkili olacaktır. Bu bağlamda, soruların nicelik ve nitelik bakımından geniş olması, yapılan başvuruların kaliteli ve kapsayıcı olduğunun bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Benzer şekilde, daha önce AYM önünde en azından özü itibariyle dile getirilmeyen şikayetlerin doğrudan AİHM önünde ileri sürülmesi durumunda, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunma ihtimalikuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle, hukuki argümanlara öncelikle itiraz ve temyiz dilekçelerinde, daha sonra da sırasıyla AYM ve AİHM başvurularında yer verilmesi büyük önem arz etmektedir. Uzun, teorik tartışmalardan ve mahkemelere içtihadını öğretir bir tavır takınmaktan kaçınılması; bunun yerine, olaylar bölümünde tüm hukuki süreç ve önemli belgelerin kronolojik sırayla özetlenmesi, ardından hangi hakkın ne şekilde ihlal edildiğinin kısaca açıklanması gerekmektedir.

Elbette ki bir başvuruda, hükümete çok sayıda soru yöneltilmesi, her bir soru ile ilgili mutlaka ihlal kararı çıkacağı anlamına gelmez. Ancak, başvuruya konu şikayetlerin çok geniş bir çerçevede ele alınacağını gösterir ki, bu hem mevcut başvuranlar hem de başvuru yapacaklar için son derece önemli bir gelişmedir. Son derece kapsayıcı ve sorgulayıcı nitelikteki sorular, AİHM’in yerleşik içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde, birçok hak kapsamındaki çok sayıda şikâyet hakkında ihlal kararı verileceğini öngörmek mümkündür. Bu nedenle, aynı gerekçelerle mahkûm edilen ve iç hukuk yollarını tüketen herkesin, AİHM tarafından soru olarak formüle edilen tüm şikayetleri kendi bireysel başvurusunda uygun düştüğü ölçüde kullanması, gerektiğinde makul yeni şikayetler de eklemesi, başvuruların başarı şansını son derece arttıracaktır.

AİHM’in muhtemel ihlal kararlarından sonra, yıllardır kamuoyunu ve iç hukuku meşgul eden Bylock uygulamasının “Bye”lock olup olmayacağı merak konusu. Bunun ancak ulusal ve uluslararası hukuki süreçlerin sonuna kadar, sabırla ve titizlikle takip edilmesine bağlı olduğu herkesin malumudur.


BY(E)LOCK? – 3

Bir önceki yazımızda, Bylock verilenin güvenilir olmadığına dair iddialara ilişkin adil yargılanma hakkı kapsamında yöneltilen soruları incelemiştik. Bu yazıda ise, öncelikle özel ve aile hayatına saygı hakkı kapsamındaki şikayetler nedeniyle gündeme gelen sorunlara cevap niteliğinde kısa açıklamalar yapılacaktır. Daha sonra, diğer haklar kapsamındaki sorulara sadece yer verilecek ve en son, kısa bir değerlendirme ile yazı dizisi sonlandırılacaktır.

Özel ve Aile Hayatına Saygı Hakkı Kapsamında Bylock Uygulaması Hakkında Yöneltilen Sorular

Sözleşme’nin 6. maddesinin yanı sıra “özel ve aile hayatına saygı hakkına” dair 8. maddesi kapsamında hükümete doğrudan Bylock uygulaması hakkında sorular yöneltilmiştir:

Bylock kullanımını kanıtlamak için kullanılan bilgiler, Sözleşme’nin 8/1. maddesinde korunan başvuranın “özel hayatına” veya “haberleşmesine” saygı hakkının kapsamına girmekte midir? Eğer öyleyse, bu bilgilerin çeşitli ulusal makamlar tarafından toplanması, bu hükmün birinci fıkrası anlamında bu hakka bir müdahale niteliği taşır mı? Buna olumlu cevap verilirse, bu müdahale 8/2. maddesi uyarınca haklı (meşru) mıdır?

Özellikle;

⇒ “Başvuranın ilgili verilerin Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 134. ve 135. maddelerine ve Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun ilgili hükümlerine aykırı şekilde toplandığı iddiası dikkate alındığında; MİT, hangi yasal temelde ilgili verileri elde etmiş ve işlemiştir? Bahse konu kanun, erişilebilirliği, öngörülebilirliği ve hukukun üstünlüğüne uygunluğu da dahil olmak üzere, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartlarını karşılamakta mıdır (örneğin bkz. Benedik/Slovenya, No. 62357/14, §§ 124-134, 24 Nisan 2018)? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

⇒ “Özellikle, verilerin saklanmaları için kanunda belirtilen azami süreyi aşan bilgileri içerdiği iddiası karşısında; başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgisine ilişkin BTK tarafından sağlanan veriler, ilgili ulusal hukuka uygun şekilde saklanmış ve ortaya konulmuş mudur? İlgili kanunda ve uygulamada, keyfi müdahale ve kötüye kullanıma karşı hangi güvenceler bulunmaktadır?

Bu çerçevede hükümetten, bu bilgilerin servis sağlayıcılardan alınması için verilen mahkeme kararları da dahil olmak üzere, başvuranın telefonunun ve internet trafik bilgisinin elde edilme şekline ilişkin ilgili tüm bilgileri sunması istenmiştir.

Bilindiği üzere, haberleşmeye yönelik her türlü müdahale, içeriği ve biçimine bakılmaksızın, AİHS’nin 8. maddesi kapsamında değerlendirilmektedir (A./Fransa, §§ 35-37; Frérot/Fransa, § 54). Müdahalenin gerçekleşmesi için bir “minimis ilkesi” bulunmamaktadır (Narinen/Finlandiya, § 32; Idalov/Rusya [BD], § 197). Somut olayda, Bylock verilerinin sunucudan ele geçirilmesi ile başvuranın 8. madde ile korunan haberleşme özgürlüğüne bir müdahale gerçekleşmiştir.

Diğer taraftan, kişinin özel hayatına ya da yazışmalarına bir müdahalede bulunulabilmesi için bu müdahalenin yeterince ulaşılabilir, açık ve öngörülebilir bir kanunla düzenlenmiş olması (diğer bir ifadeyle hukuki temelinin bulunması) gerekmektedir. Daha sonra bu müdahalenin söz konusu maddenin ikinci fıkrasında sınırlı olarak sayılan “meşru amaçlar” dan (ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması) en az birini gütmesi ve son olarak da belirtilen meşru amaçların elde edilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” olması şartlarını birlikte taşıması gerekmektedir.

Diğer bir ifadeyle AİHM; kanunla öngörülmeyen (yasal dayanağı bulunmayan), ikinci fıkrada sayılan meşru amaçlardan en az birini gütmeyen ve bu amaçların elde edilmesi için demokratik bir toplumda gerekli olmayan her müdahalenin Sözleşme’nin 8. maddesini ihlal edeceğini ifade etmektedir (Silver ve Diğerleri/Birleşik Krallık, No. 5947/72, 25.03.1983, p. 85-90; Klass ve Diğerleri/Almanya, No. 5029/71, 6/10/1978, p. 42-55; Campbell/Birleşik Krallık, No. 13590/88, 25/3/1992, p. 34).

Müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” kabul edilmesi için ise, hakka yönelik sınırlamanın ulaşılmak istenen meşru amaçla orantılı (ölçülü) ve “baskın sosyal ihtiyaca” uygun olması zorunludur. Ulaşılmak istenilen amaç ile bireyin haberleşme özgürlüğünü kullanma şeklindeki kişisel yararı arasında adil (makul) bir denge kurulmalıdır.

İlk yazımızda ayrıntılı izah edilmeye çalışıldığı üzere Bylock verileri, mevcut yasal düzenlemelere uyulmaksızın, kanunda açıkça öngörülmesine karşın önceden mahkeme kararı alınmaksızın MİT tarafından ele geçirilmiştir. Dolayısıyla haberleşme özgürlüğüne yapılan müdahalenin hukuka uygunluk şartı gerçekleşmemiştir. Bu nedenle, meşru bir amaç taşıyıp taşımadığı ya da demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.

Ancak, müdahalenin yasal dayanağının bulunduğu ve ulusal güvenlik ya da suçun önlenmesi gibi meşru amaçlar taşıdığı kabul edilse bile, demokratik bir toplumda gerekli yani orantılı olmadığı açıktır. Zira yüzbinlerce kişiye ait verinin usulü güvencelere riayet edilmeksizin (“hacker”lik ya da satın alma yoluyla) ve kişiselleştirme yapılmaksızın toplu olarakele geçirilmesinin ve yargısal makamlara inceleme imkânı sunulmaksızın, üzerinde her türlü değişiklik yapılması mümkün şekilde saklanmasının demokratik bir toplumda gerekli/ölçülü olduğunu söylemek imkansızdır. Özetle, hakka yapılan müdahale, açıkça orantısızdır ve bu müdahale ile bireyin kişisel yararı arasında adil bir denge kurulmamıştır.

Şimdi kısaca Bylock’a ilişkin verilerin MİT tarafından ele geçirilmesinin yasal temeli sorununa değinmek istiyoruz.

MİT Kanunu’nun 4. maddesinde, MİT’in önleme amaçlı görevleri belirtilmiş olup, MİT’in adli görevi bulunmamaktadır. Belirtilen Kanun’un Ek 1. maddesinde “MİT tarafından istihbari ve dinleme amaçlı tespit ve değerlendirme faaliyeti ile elde edilen bilgilerin casusluk suçları hariç adli mercilerce istenemeyeceği” açıkça ifade edilmiştir. CMK’nın 164. maddesinde sayılan adli kolluk birimleri arasında MİT bulunmamaktadır. Dolayısıyla, idari bir birim olan MİT’in sadece önleme, istihbari amaçlı veri elde etme yetkisi mevcuttur, adli amaçla delil toplama yetkisi bulunmamaktadır.

Anılan Kanunu’nun 6. maddesinde, “Bu madde hükümlerine göre yürütülen faaliyetler çerçevesinde elde edilen kayıtlar, bu kanunda belirtilen amaçlar dışında kullanılamaz” hükmü yer almaktadır. Görüldüğü üzere, istihbari çalışmalar neticesinde elde edilen verilerin adli makamlarca delil olarak kullanılamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Dolayısıyla MİT, Bylock’la ilgili verileri açık ve öngörülebilir bir yasal temeli olmaksızın elde etmiş ve işlemiştir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8/2. maddesindeki “yasallık” şartı karşılanmamış, iç hukuk açıkça keyfi şekilde yorumlanmış ve uygulanmıştır.

Zira uygulamada, MİT’in emniyet müdürlüğü aracılığıyla adli makamlara ulaştırdığı ve Bylock sunucusundan elde ettiğini iddia ettiği belgelerin delil değeri savcılık ve mahkemeler tarafından sorgulanmamaktadır. Adeta, kesinliğinden şüphe duyulamaz bir gerçeklik olarak kabul edilmektedir. Henüz ele geçirilen ham verileri doğrudan MİT’ten temin edip üzerinde teknik inceleme yaptıran bir yargı merci çıkmamıştır. Sadece kolluk tarafından düzenlenen birtakım tutanaklar üzerinden kararlar verilmektedir.

Burada soruda atıf yapılan ve yukarıda kısaca değinilen Benedik-Slovenya davasına yer vermek istiyoruz. Söz konusu başvuruya ilişkin kararında AİHM, polisin mahkeme kararı olmaksızın dinamik IP adresini temin etmesinin, Sözleşme’nin8. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.

Başvuruya konu somut olayda, uçtan uça (peer-to-peer) dosya paylaşımı yapılan bir web sitesi üzerinden çocuk pornosuna ilişkin dosya alışverişi yapıldığına dair bilgi alan polis, mahkeme kararı olmaksızın, internet servis sağlayıcıdan, dinamik IP adresinin tahsis edildiği kullanıcıya ilişkin bilgiyi istemiştir. Talep edilen bilginin internet servis sağlayıcı tarafından polise verilmesi üzerine başvuranın kimliğinin tespit edilebilmesi mümkün olmuştur. Başvuranın, mahkeme kararı alınmadan hukuka aykırı şekilde ele geçirilen dinamik IP adresi aracılığıyla kimliğinin tespit edildiği, dolayısıyla bu delilin hükme esas alınamayacağı yönündeki savunması yerel mahkeme, temyiz mahkemesi ve anayasa mahkemesi tarafından dikkate alınmamıştır.

AİHM, öncelikle somut olayın özel hayat kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini belirterek, polisin dinamik IP adresine ilişkin abone bilgisinin elde etmesine dair yasal hükmün (kanun maddesinin), Sözleşme’nin “yasayla öngörülmüş olma” standardını (özel hayata müdahalenin yasal dayanağı bulunması şartını) karşılamadığına karar vermiştir. Söz konusu hüküm, açık (anlaşılır) değildir. Keyfi müdahaleye ve kötüye kullanmaya karşı neredeyse hiçbir koruma sağlamamaktadır. Polisin yetkisini denetleyecek bağımsız bir denetim mekanizması da bulunmamaktadır (Slovenya daha sonra bu sorunları düzenleyen bir yasa çıkarmıştır). Kararda, Sloven Anayasası’nın 37. maddesi gereğince iletişimin gizliliğine her türlü müdahale için mahkemeden karar alınmasının zorunlu olduğu özellikle vurgulanmıştır. Buna rağmen Sloven Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlal kararı vermemesi eleştiri konusu yapılmıştır.

Bylock sunucusundan verilerin yasal dayanak ve hâkim kararı olmaksızın idari bir kurum tarafından ele geçirilmesi ve bu verilerin hukuka uygunluğu ve güvenilirliği mahkemeler tarafından sorgulanmaksızın onbinlerce kişinin mahkumiyetine gerekçe yapılması gibi hususlar dikkate alındığında, AİHM’in özellikle atıf yaptığı bu karar doğrultusunda ihlal tespit edeceğini öngörmek mümkündür.

Başvuranın telefonuna ve internet trafik bilgilerine ilişkin BTK tarafından sağlanan verilerin yasal süresi dışında saklanması nedeniyle ulusal hukuka aykırı olmasına ilişkin 6. madde kapsamında ilk yazımızda yaptığımız açıklamalar, burası için de geçerlidir.

Kısaca tekrar etmek gerekirse, BTK’ya trafik bilgilerini sunan GSM operatörleri, 5651 sayılı Kanunun 6. maddesine gereğince ancak altı ay ile iki yıl arasında bu bilgileri saklayabilirler. İlgili Yönetmelikle bu süre, bir yıl olarak benimsenmiştir. Bu nedenle, geriye dönük olarak bir yıldan fazla süreyle saklanan trafik bilgileri, yasal düzenlemelere aykırı bir şekilde elde edildikleri için mahkumiyete (ve tutuklamaya) esas alınması hukuken mümkün değildir. İç hukukun açıkça keyfi uygulanması nedeniyle haberleşme özgürlüğüne haksız bir müdahale söz konusudur.

Bylock Uygulaması Dışındaki Şikâyetlerle İlgili Yöneltilen Sorular

Gerekçeli karar hakkı kapsamında; hükümete Bölge Adliye Mahkemesi ve Yargıtay kararlarında yeterli gerekçeye yer verilip verilmediği ve başvuran tarafından dile getirilen temel iddiaların yanıtlanıp yanıtlanmadığı sorulmuştur. Bu çerçevede, başvuran tarafından mahkemelere sunulan tüm dilekçelerin ve ulusal mahkemeler tarafından alınan tüm ara kararların gönderilmesi taraflardan istenmiştir.

Avukat yardımından faydalanma hakkı kapsamında; “Başvuranın Sözleşme’nin 6/3 (d). maddesi uyarınca avukatıyla özel görüşme hakkı, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinde belirtilen tedbirler sonucunda kısıtlanmış mıdır? Eğer öyleyse, böyle bir kısıtlama için zorlayıcı sebepler nelerdir? Bu kısıtlama, başvuranı adil bir yargılamadan yoksun bırakmış mıdır?

Bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı kapsamında; “2014’ten beri yaşanan belli gelişmelerle ilgili başvuranın beyanları dikkate alındığında; başvuranın davasına bakan mahkemeler Sözleşme’nin 6/1. maddesi anlamında “bağımsız ve tarafsız” mıdır? Türk hukukunda, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler üzerindeki baskıya karşı hangi güvenceler mevcuttur”.

Bu çerçevede ayrıca şu soruları yöneltmiştir:

⇒ “Yargıtay’ın ve Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun yapısında ve oluşumunda yapılan değişiklikler veya 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi uyarınca Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun kararıyla hakimlerin görevden alınması ihtimali gibi yargıya ilişkin olarak darbe teşebbüsü sonrasında gerçekleşen bazı yasal gelişmeler, hakimlerin azledilemezliği ilkesi ile başvuranın bağımsız ve tarafsız mahkeme hakkını ihlal edecek şekilde zedelemiş midir?

⇒ “FETÖ/PDY üyesi olduğu iddia edilenlerin lehine olarak algılanan hüküm ve kararları verdikleri değerlendirilen birçok hâkim hakkında alınan tedbirlere ilişkin başvuranın olgusal iddiaları dikkate alındığında, başvuranın davasına bakan ulusal mahkemeler bağımsız mıdır?

Kanunsuz ceza olmaz ilkesi kapsamında; Parmak ve Bakır/Türkiye kararına atıfla; başvuruya konu zamandaki ilgili mevzuat ve bunların ulusal mahkemeler tarafından yorumlanması göz önüne alındığında, terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyetin FETÖ/PDY’yi terör örgütü olarak ilan eden bir yargı kararının bulunmasına bağlı olup olmadığı sorulmuştur. Yargıtay’ın Fetullah Gülen hakkında “terör örgütü kurma ve yönetme” suçlarından beraat kararı verdiği24 Haziran 2008 tarihli ilamının somut olayla nasıl bir ilgisi olduğu sorulmuş ve bu ilamın bir örneğini sunması hükümetten istenmiştir.

Bu madde altında ayrıca, “başvuranın silahlı örgüt üyeliğinden mahkumiyetinin Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı” tartışmaya açılarak şu sorular yöneltilmiştir:

⇒ “Başvuranın mahkûm edildiği yasal hükümler, öngörülebilir bir tarzda uygulanmış mıdır? Bu bağlamda, ulusal mahkemelerin FETÖ/PDY’yi bir terör örgütü olarak kabulleri, mahkumiyetin dayanağı olan eylemler zamanında başvuran tarafından makul şekilde öngörülebilir midir?

⇒ “Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde belirtilen terör örgütü üyeliği suçunun unsurları nelerdir ve bu unsurlar başvuranın davasında mevcut mudur? Ulusal mahkemeler, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinin gerekli kıldığı üzere, Yargıtay içtihatlarında ortaya konulan suçun manevi unsurunun başvuranın davasında gerçekleştiğini ortaya koymuş mudur?

Bu çerçevede taraflardan, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2.maddesindeki terör örgütü üyeliği suçunun maddi unsurlarını belirten Yargıtay’ın ilgili içtihatlarını sunmaları istenmiştir.

⇒ “Söz konusu mahkûmiyet başvuran tarafından ileri sürüldüğü gibi, cezai olarak suçlanabilecek herhangi bir eylem olmadan mı verilmiştir?

⇒ “Başvuran, ona atfedilen eylemlerin (yani Bylock kullanımı, Bank Asya’ya para yatırma ve yasal kabul edilen bir sendika ile derneğe üyelik), Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesi uyarınca “silahlı örgüt üyeliği” suçunun delili olarak yorumlanacağını makul şekilde öngörebilir miydi? Başvuruya konu olayda bu hükmün uygulanması, bahse konu suça ilişkin cezai sorumluluğun kapsamını hukukilik ilkesine aykırı şekilde genişletmiş midir? Her halükârda, ulusal mahkemelerin 314/2. maddeyi başvuruya konu olayda uygulaması, bu suçun özüyle tutarlı mıdır ve makul şekilde öngörülebilir midir?

Bu çerçevede hükümetten, başvuranın iddiası doğrultusunda, Türk Ceza Kanunu’nun 314/2. maddesinde düzenlenen terör örgütüne üye olma suçunun maddi unsurlarının yasal faaliyetleri de kapsadığı Yargıtay içtihatlarını sunması istenmiştir.

Toplantı ve dernek kurma özgürlüğü kapsamında; “Diğer hususların yanı sıra, bir sendika ve derneğe üyeliği nedeniyle başvuranın terör örgütü üyeliğinden mahkûm edilmesi, Sözleşme’nin 11. maddesi anlamında örgütlenme özgürlüğüne bir müdahale teşkil etmiş midir? Eğer öyleyse, bu müdahale maddenin ikinci paragrafı uyarınca haklı mıdır?

Değerlendirme

Öncelikle, AİHM’in genel işleyişi dikkate alındığında, bir yıl bir gibi kısa bir sürede başvuruların komünike edilmesi memnuniyet vericidir. Ayrıca, komünikasyon evraklarının, çok sayıda ve oldukça kapsamlı sorular içerdiğini söylemeliyiz.

Burada önemli bir konuyu vurgulamakta fayda var: AİHM, başvuranlar tarafından dile getirilen olaylar ve ileri sürülen şikayetler (iddialar) çerçevesinde yargılama yapmaktadır. Gereksiz hukuki tartışmalarla sayfa sınırını doldurmak yerine, makul tüm şikayetlere kısaca yer veren başvuru formlarının hazırlanması çok daha sonuca etkili olacaktır. Bu bağlamda,soruların nicelik ve nitelik bakımından geniş olması, yapılan başvuruların kaliteli ve kapsayıcı olduğunun bir göstergesi olarak kabul edilebilir.

Benzer şekilde, daha önce AYM önünde en azından özü itibariyle dile getirilmeyen şikayetlerin doğrudan AİHM önünde ileri sürülmesi durumunda, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunma ihtimali kuvvetle muhtemeldir. Bu nedenle, hukuki argümanlaraöncelikle itiraz ve temyiz dilekçelerinde, daha sonra da sırasıyla AYM ve AİHM başvurularında yer verilmesi büyük önem arz etmektedir. Uzun, teorik tartışmalardan ve mahkemelere içtihadını öğretir bir tavır takınmaktan kaçınılması; bunun yerine, olaylar bölümünde tüm hukuki süreç ve önemli belgelerin kronolojik sırayla özetlenmesi, ardından hangi hakkın ne şekilde ihlal edildiğinin kısaca açıklanması gerekmektedir.

Elbette ki bir başvuruda, hükümete çok sayıda soru yöneltilmesi, her bir soru ile ilgili mutlaka ihlal kararı çıkacağı anlamına gelmez. Ancak, başvuruya konu şikayetlerin çok geniş bir çerçevede ele alınacağını gösterir ki, bu hem mevcut başvuranlar hem de başvuru yapacaklar için son derece önemli bir gelişmedir. Son derece kapsayıcı ve sorgulayıcı nitelikteki sorular, AİHM’in yerleşik içtihatları ile birlikte değerlendirildiğinde, birçok hak kapsamındaki çok sayıda şikâyet hakkında ihlal kararı verileceğini öngörmek mümkündür. Bu nedenle, aynı gerekçelerle mahkûm edilen ve iç hukuk yollarını tüketen herkesin, AİHM tarafından soru olarak formüle edilen tüm şikayetleri kendi bireysel başvurusunda uygun düştüğü ölçüde kullanması, gerektiğinde makul yeni şikayetler de eklemesi, başvuruların başarı şansını son derece arttıracaktır.

AİHM’in muhtemel ihlal kararlarından sonra, yıllardır kamuoyunu ve iç hukuku meşgul eden Bylock uygulamasının “Bye”lock olup olmayacağı merak konusu. Bunun ancak ulusal ve uluslararası hukuki süreçlerin sonuna kadar, sabırla ve titizlikle takip edilmesine bağlı olduğu herkesin malumudur.

Dr. Oktay Bahadır

İnsan Hakları Uzmanı

Twitter: @Bahadir_Dr

Haber Etiketleri
guest
0 Yorum
Inline Feedbacks
View all comments
0
Would love your thoughts, please comment.x
()
x