Av. Ali Rıza GÜDER
(Master of Laws, University of Nottingham, the UK) DEZENFORMASYON YASA TASARISI KAPSAMINDA
ÖNERİLEN TCK 217/A MD. ULUSLARARASI HUKUK
AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
- “Endişe” veya “gerçeğe aykırı bilgi” muğlak ve genel bir niteliğe sahip ve geniş ölçüde farklı yorumlara (a wide range of various interpretations) açık kavramlardır ve yasallık prensibinin öngörülebilirlik koşulunu taşımamaktadırlar.
- “Kamu barışı” AİHS 10/2 çerçevesinde, ifade hürriyetinin
sınırlanmasına ilişkin meşru amaçlar arasında yer almamaktadır.
- ABD Anayasa Mahkemesi “yanlış veya gerçek dışı bilginin” (half-truth or misinformation) kategorik olarak ifade hürriyetinin koruma alanı dışında kalması düşüncesini reddetmiş ve anayasal geleneğin (George Orwell’in “1984” romanına atfen) bir Gerçek Bakanlığı fikrine karşı olduğunu vurgulamıştır. “Gerçeğe aykırı bir ifadenin karşılığı ancak gerçek bir ifadedir.” (United States Alvarez, 567 U.S. 709 (2012), 722-727)
- ABD Anayasa Mahkemesi Yargıçları Holmes ve Brandies’in ifade ettiği gibi “her fikir bir kışkırtmadır (every idea is an incitement)” ve bu bağlamda bir fikrin “endişe, korku ve panik” yaratabilme hakkı da olabilmelidir. (Gitlow New York 268 U.S. 652 (1925))
- Venedik Komisyonu, “gerçekdışı ve yanıltıcı bilgiye” ilişkin ulusal güvenlik, kamu düzeni ve güvenliği gibi en tehlikeli tezahürleri hedef alan yasaların varlığını dikkate alarak, ifade hürriyetine yönelik olası tehditlerin ve keyfi sınırlamaların yolunu açacak yeni bir ceza maddesinin baskın sosyal ihtiyacın sonucu olmadığını değerlendirmiştir. (Urgent Joint Opinion of the Venice Commission and the Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe, CDL-PI(2022)032 (Venice, 7 October 2022, para 61))
TCK’na eklenmesi düşünülen “Halkı Yanıltıcı Bilgiyi Alenen Yayma” başlıklı 217/A md; “Sırf halk arasında endişe, korku veya panik yaratmak saikiyle, ülkenin iç ve dış güvenliği, kamu düzeni ve genel sağlığı ile ilgili gerçeğe aykırı bir bilgiyi, kamu barışını bozmaya elverişli şekilde alenen yayan kimsenin 1 yıldan 3 yıla kadar cezalandırılmasını” öngörmektedir. Bu maddede yer alan “endişe, gerçeğe aykırı bilgi ve kamu barışı” kavramları her hangi bir yasal düzenlemenin AİHS 10/2 md. kapsanan “öngörülebilirliği (foreseebility)” bağlamında “yasallık (prescribed by law)” ve herhangi bir sınırlamanın “meşru bir amaca sahip olma (legitimate aim)” ve “demokratik bir toplumda gerekli olma koşullarına aykırılık teşkil etmektedir.
AİHS 10. md. 2. para. yer aldığı üzere ifade hürriyeti konusundaki herhangi bir sınırlama “yasal temele sahip (prescribed by law)” olmalıdır: “herhangi bir kural, yurttaşı davranışlarını belirlerken – ihtiyaç söz konusuysa uygun tavsiyeyle ve ilgili durumda makul ölçüde- sözkonusu eyleminin sonuçlarını öngörebilmesine izin veren katiyette düzenlenmelidir. Bununla birlikte, değişen durumlara karşılık verebilmek (keep pace) amacıyla yasalar genellikle yorum ve uygulaması pratikte belirlenen ve aşırı rijidliğe varmayan muğlaklıkla düzenlenmiştir.1 Yasaya ilişkin gerekli katiyet düzeyi –her durumu karşılayamamakla birlikte- büyük ölçüde yasanın içeriği, kapsadığı alan ve hedef kitlesinin sayısı ve statüsüne bağlıdır2 ve yönetimin (executive) yasanın uygulamasına ilişkin takdir marjının sınırsız/dizginsiz güç olarak tanımlanması hukuk düzenine aykırıdır.3
1-) “ENDİŞE” ve “GERÇEĞE AYKIRI BİLGİ” Kavramları’nın
“Öngörülebilirliği” Hususu
Venedik Komisyonu, Macar Medya Yasaları’na İlişkin Görüşü’nde, Basın Yasası’nın
17 (2) ve 20 (5) ve Medya Yasası’nın 14. md. yer alan “insanlar/toplulukların dışlanması (exclusion of peoples)”; “dini veya siyasi inançların rencide edilmesi (offending “religious or political beliefs)” veya “felsefi yargıları zedeleyen (harm) rahatsız edici görüntü ve sesler (disturbing” images and sounds etc.)” ifadelerini tehlikeli şekilde geniş/sınırsız (broad) olarak değerlendirmiş ve yasa metninden çıkarılmasını önermiştir. Komisyon, Macaristan’daki azınlıkların haklarının ihlal edilmesine ilişkin eleştirel bir ifadenin dahi “toplulukların dışlanması” olarak değerlendirilebileceğine ve “siyasi inanç ve felsefi yargılardan (political beliefs or philosophical convictions)” ne anlaşılması gerektiğinin veya yorum sınırlarının belirsizliğine dikkat çekmiştir. Ayrıca, Basın Yasası’ndaki “anayasal düzen” veya “moral değerler” kavramları, Avrupa standartlarına aykırı olarak değerlendirilmemişse de, Yasa veya eşlik eden soft hukukta açıkça tanımlanmamış olması nedeniyle muğlak kalan bu kavramların Mahkemeler tarafından aşırı geniş bir şekilde yorumunun önüne geçmek için düzenleme yapılması gereğine işaret etmiştir.4 AİHM, Azerbaycan ile ilgili bir davada, İç Disiplin Yönetmeliği’nin 110 md. yer alan “ahlak dışı içerik” ve “hapishane faaliyetlerine ilişkin bilgi” kavramlarının muğlak ve genel bir niteliğe sahip olduğunu ve geniş ölçüde farklı yorumlara (a wide range of various interpretations) açık olduğunu not etmiştir.5
Nihayet, yukarıdaki örneklerden hareketle “endişe” veya “gerçeğe aykırı bilginin” muğlak ve genel bir niteliğe sahip ve geniş ölçüde farklı yorumlara (a wide range of various interpretations) açık kavramlar olduğunu ve öngörülebilirlik koşulunu taşımadığını söylemek mümkündür.
1 Gorzelik and Others v. Poland [GC], no. 44158/98, § 64, ECHR 2004-I, and Altuğ Taner
Akçam v. Turkey, no. 27520/07, § 87, 25 October 2011
2 Karácsony and Others v. Hungary [GC], nos. 42461/13 and 44357/13, §§ 122-125, ECHR 2016
3 Navalnyy v. Russia [GC], nos. 29580/12 and 4 others, § 115, 15 November 2018
4 Venice Commission Opinion on Media Legislation of Hungary, 103rd Plenary Session (Venice, 19-20 June 2015, para 25-28)
5Zayidov v. Azerbaijan, no. 5386/10, § 71, 24 March 2022
Hangi düzeyde bir endişe? Toplumun hangi sayıda bir kesiminin endişesi? AİHM, Müller v. Switzerland (no. 10737/84, 24 May 1988, para 36) davasında olduğu gibi “sıradan duyarlılığa sahip insanların” endişesi mi? Sıradan duyarlılığın ölçüsü nedir? Endişe kavramı toplumun reaksiyonuna göre mi ölçülecektir? Ne düzeyde bir reaksiyon? gibi soruların cevabı yoktur. Sosyal medyanın, potansiyel olarak milyonlarca insana erişim olanağı ve hedef kitlesinin büyüklüğü düşünüldüğünde6 muğlak “endişe” kavramının ifade hürriyetini sindirmek için bir araç olarak kullanılabileceği olasıdır.
Venedik Komisyonu, ayrıca çarpıcı bir şekilde “bilgi/vakaları” “fikirlerden” açık bir şekilde ayırt etmenin her zaman mümkün olamayabileceğini ifade etmiştir. (After all, it is difficult to imagine an anchor-man not using any adjective, while every adjective gives a flavour of an “opinion” to a statement of fact)7 ABD Anayasa Mahkemesi’ne göre “bir fikrin ifadesi sıklıkla objektif bir vakanın da iddia edilmesidir.”8 Oldukça fazla sayıda verilebilecek örnekleri tek ve provokatif bir örnekte rafine etmek gerekirse, MİT Tırları tartışmasının siyasi ve hukuki açıdan tehditkar bir iklimde sürdüğü zaman diliminde; “Hükümet, iç savaş süresince Suriye’de çatışan cihatcı rejim karşıtı terörist gruplara silah ve lojistik destekte bulunmuştur.” ifadesi elbette bir vakanın/bilginin iddia edilmesidir. “Benim düşünceme göre Hükümet Suriye iç savaşına müdahil bir yaklaşım sergilemiştir” ise bir düşüncenin ifadesi olmakla birlikte bir vakanın da iddia edilmesidir ve önyargılı bir savcı tarafından ilk ifadeyle aynı muameleyi görüp “gerçeğe aykırı bilgi” olarak değerlendirilmeyeceğinin bir garantisi yoktur. Yasanın, bilgi ve fikir arasındaki muğlak sınır dikkate alındığında ve özellikle ulusal güvenlik söz konusu olduğunda, “gerçeğe aykırı bilgi” kavramının Türk hukukunda tanımlanmamış olması nedeniyle9 yorum ve uygulamasının “öngörülemez” niteliği ve yasanın uygulamasına ilişkin kamu otoritesine tanınan takdir marjının sınırsız/dizginsizliği, bireyin eyleminin sonuçlarını öngörebilmesine engel teşkil etmekte olup yasallık prensibine aykırıdır.
2-) “ENDİŞE”, “GERÇEĞE AYKIRI BİLGİ” VE “KAMU BARIŞI”
Kavramları’nın AİHS 10/2. md. “Meşru Amaç” ve “Demokratik Bir Toplumda Gereklilik” Koşulları Açısından Değerlendirilmesi
Meşru Amaç
AİHS 10/2 md. çerçevesinde, ifade hürriyetinin sınırlanmasına ilişkin meşru amaçlar belirtilmiştir; ulusal güvenlik, suçun ve düzensizliğin önlenmesi, sağlık ve moral değerlerin korunması etc. “Kamu barışı” bu istisnalar arasında yer almamaktadır. Benzer bir konuda -ve meşru amacın kapsamı konusunda Sözleşme’nin lafzının belirleyiciliğini vurgulamak adına ifade etmek gerekirse- AİHM “kamu düzeninin” korunmasının da 10/2. md. kapsadığı meşru amaçlardan
6 Karácsony and Others v. Hungary [GC], nos. 42461/13 and 44357/13, §§ 122-125, ECHR 2016
7 Venice Commission Opinion on Media Legislation of Hungary, 103rd Plenary Session (Venice, 19-20 June 2015, para. 50)
8 Milkovich v. Lorain Journal Co., 497 U.S. 1 (1990)
9 Urgent Joint Opinion of the Venice Commission and the Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe, CDL-PI(2022)032 (Venice, 7 October 2022, para 42)
olmadığını tespit etmiştir.10 “Kamu barışı” ve 10/2. md. kapsamında en yakın “düzensizliğin önlenmesi (prevention of disorder)” kavramlarının aynı anlama işaret ettiği şeklinde bir argümana karşı Mahkeme’nin de ifade ettiği gibi “Sözleşme veya Protokollerde aynı ifade (term) kullanılırken prensip olarak aynı kavrama (concept) işaret edilmektedir, farklı ifadelerin kullanılmış olması farklı bir anlama işaret edildiğinin de karinesi sayılmalıdır.”11 Viyana Andlaşmalar Hukuku Sözleşmesi 31/1. md. göre “Bir andlaşma, hükümlerine andlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek olağan manaya uygun şekilde iyi niyetle yorumlanır.”
Demokratik Bir Toplumda Gereklilik
Zimbabwe Anayasa Mahkemesi, ilgili yasanın “kamu barışını bozmaya veya toplumda veya toplumun bir kesiminde korku, endişe ve umutsuzluk yaratmaya elverişli gerçeğe aykırı herhangi bir ifade, dedikodu veya bilgiyi” yaymayı cezalandıran “gerçek dışı bilgi” maddesinin, koruduğu toplumsal menfaat ve etkileyebileceği toplumsal kesimin büyüklüğü arasındaki orantısızlık dikkate alındığında, tüm özgürlükler içerisinde en değerlisinin ihlal edilmesi sonucunu doğuracağına hükmetmiştir.12
Uganda Anayasa Mahkemesi ise, “kamu barışını bozmaya veya toplumda korku ve endişe yaratmaya elverişli gerçeğe aykırı herhangi bir ifade, dedikodu veya bilgiyi” yayamayı cezalandıran Ceza Kanunu’nun 50. maddesinin basın hürriyeti üzerinde kabul edilemez bir caydırıcı etki yaratacağına hükmetmiştir.13
Batı Afrika Ülkeleri Ekonomik Birliği Adalet Divanı “kamu barışını bozmaya veya toplumda korku ve endişe yaratmaya elverişli gerçeğe aykırı olduğunu bildiği veya bilmesi gerektiğinin varsayıldığı herhangi bir ifade, dedikodu veya bilgiyi” yaymayı suç haline getiren Gambia “gerçeğe aykırı bilgi” yasasını “sansür yasası” olarak değerlendirmiştir.14
Kanada Anayasa Mahkemesi, “kamuya zarar (injury or mischief) veren veya vermeye elverişli gerçeğe aykırı olduğunu bildiği herhangi bir bilgi, fikir veya dedikoduyu (tale) kasten yaymayı” cezalandıran Ceza Kanunu’nun 181. md. ifade hürriyetine aykırı bulurken “bu özgürlüğün çoğunluğun yanlış bulduğu azınlık görüşlerini de kapsadığını ve ceza tehdidinin ifade hürriyetinin özünü ihlal edeceğini (offend) tespit etmiştir.15
ABD Anayasa Hukuku’nun bu konudaki özgürlükçü tutumunun kökleri 1798 tarihli “İsyan/İsyana Teşvik (Sedition) Yasası’na kadar uzanmaktadır. “Federal hükümete karşı gerçeğe aykırı, iftira içeren ve kasıtlı/kötü niyetli düşüncenin ifadesi, yazımı,
10 Kablis v. Russia (nos. 48310/16 and 59663/17) 30 April 2019, at paragraph 87.
11 Perinçek v. Switzerland (no. 27510/08, 15 October 2015, Grand Chamber, paragraph 146 12Chavunduka and others v Minister of Home Affairs and another, 20 May 2000, SC36/2000, para 24
13Charles Onyango Obbo and Anor v Attorney General ((Constitutional Appeal No.2 of 2002)) [2004] UGSC 1 (10 February 2004), p. 48
14Federation of African Journalists (FAJ) and others v. The Gambia, Judgment No: ECW/CCJ/JUD/04/18. 13 March 2018,para 40
15 R. v. Zundel, 27 August 1992, 2 S.C.R. 731,753,754
basımı ve yayınını”16 cezalandıran yasa kapsamında soruşturulan herkes 05 Mart 1801 tarihinde Başkan Thomas Jefferson tarafından affedilmiştir. ABD Anayasa Mahkeme’si, yakın tarihli kararlarında da bu tutumunu vurgulamış ve mahkemelerin onur ve haysiyetini korumak kaygısıyla ve “yanlış veya gerçek dışı bilgi” (half-truth or misinformation) içerse dahi söz konusu ifadelerin mahkemeye saygısızlık nedeniyle cezalandırılmasını meşrulaştırmamıştır.17 “Gerçeğe aykırı bilginin” kategorik olarak ifade hürriyetinin koruma alanı dışında kalması düşüncesi reddedilmiş ve anayasal geleneğin (George Orwell’in “1984” romanına atfen) bir Gerçek Bakanlığı fikrine karşı çıktığı vurgulanmıştır. “Gerçeğe aykırı bir ifadenin karşılığı ancak gerçek bir ifadedir.”18 Bu bağlamda, yurttaşın herhangi bir bilgiyi ifade ederken tabi tutulması gereken test Actual Malice “bilginin/fikrin yanlış olduğunun bilinmesi veya yanlış olup olmadığının kontrolü konusundaki keskin özensizliktir.”19
AİHM tarafından bu hürriyeti koruyan yaklaşımı da ifade etmek gerekir: “Vakaların ifade edilmesi ile değer yargıları arasında bir fark olmalıdır; vakaların varlığı ortaya konulabilirken değer yargılarının ispatı mümkün olmayabilir. Bir ifade değer yargısı boyutunda ise, bahse konu ifadenin ifade hürriyeti kapsamında değerlendirilebilmesi, “yargı” ile “vaka” arasında yeterli bir bağ kurulabilmesine bağlıdır; bir vakaya dayanan değer yargısı makul ve orantılı ve ifade hürriyetinin koruma alanında kalacaktır.” Dolayısıyla Mahkeme gerçek dışı (half truth) ve spekülatif ifadeleri de korumaktadır.20
Gerçeğe aykırı bilginin Mahkeme tarafından korunduğu dikkate alındığında, gerçek olsun olmasın herhangi bir bilginin/fikrin hukukumuzda önerildiğinin aksine “endişe, korku ve panik” yaratabilme hakkı varmıdır? Bu noktada ABD Anayasa Mahkemesi Yargıçları Holmes ve Brandies’in ifade ettiği gibi “her fikir bir kışkırtmadır (every idea is an incitement)” ve düşünce ile kışkırtma arasındaki fark kendini yazarın sonuca ilişkin tutku/coşkusunda göstermektedir.21 Bir fikir çoğunlukla provokatif ve meydan okuyan bir doğaya sahiptir ve insanlarda ancak mevcut koşullardan tatminsizlik, kızgınlık ve isyankarlık duygusu yarattığı ölçüde yüksek amaçlarına hizmet edebilir. Önyargı ve önkabulleri sorgularken kendi fikrinin kabulünü sağlama çabasının sarsıcı/huzursuz edici etki yaratması kaçınılmazdır.22
İngiliz Yüksek Mahkemesi’ne göre (House of Lords), dine küfür (blasphemy) söz konusu olduğunda, içerik temelli (content-based) bu suçun işlenebilmesi için aranan kasıt sadece söz konusu ifadeyi yayın kastıdır.23 Bu bağlamda, her fikrin özünde var olan kışkırtma unsuru ve fikrin içerik ve kapsam temelli olması (content/context- based) arasındaki muğlaklık, otokrat bir yönetim tarafından kötü niyetli bir uygulamayla 217/A md. aradığı “korku, panik ve endişe yaratma” özel kastının sadece yayın kastına indirgenmesi sonucunu doğurabilir. Sansür ve ceza baskısına eşlik eden bir otosansür, özgür düşüncenin toplumsal yaşamdan tümüyle koparılması anlamına gelir ki sorgulama, gelişme ve devinimden muaf bir toplum ve korkuyla güçlenmiş otokrat bir hükümet kaçınılmazdır.
Son olarak, Venedik Komisyonu, “gerçekdışı ve yanıltıcı bilgiye” ilişkin ulusal güvenlik, kamu düzeni ve güvenliği gibi en tehlikeli tezahürleri hedef alan yasaların varlığını24 dikkate alarak, ifade hürriyetine yönelik olası tehditlerin ve keyfi sınırlamaların yolunu açacak yeni bir ceza maddesinin baskın sosyal ihtiyacın sonucu olmadığını değerlendirmiştir.25
16 “writing, printing, uttering or publishing false, scandalous and malicious statements against the federal government”
17 New York Times Co. V. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)
18 United States v. Alvarez, 567 U.S. 709 (2012), 722-727
19 supra note 17
20Wirtschafts-Trend Zeitschriften Verlags GMBH v. Austria, (Application no. 58547/00),
- 32, 27 October 2005
21 Gitlow v. New York 268 U.S. 652 (1925)
22 Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1, 4 (1949
23 R v Lemon (1979) 1 All ER 898 (only intention required for blasphemy is the intention to publish)
24 TCK’nda kamu barışına yönelik suçları kapsayan yasa maddeleri; 213 md. “Halk Arasında Korku ve Panik Yaratmak Amacıyla Tehdit”, 214 md. “Suç İşlemeye Tahrik”, 215 md. “Suçu ve Suçluyu Övme”, 216 md. “Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama”, 217 md. “Kanunlara Uymamaya Tahrik”ve 323 md. “Savaşta Yalan Haber Yayma”
25 Urgent Joint Opinion of the Venice Commission and the Directorate General of Human Rights and Rule of Law (DGI) of the Council of Europe, CDL-PI(2022)032 (Venice, 7 October 2022, para 61)