Av. Ali Rıza GÜDER
CUMHURBAŞKANI’NIN -BAŞKANLIK SİSTEMİ’NDE- İSTANBUL SÖZLEŞMESİ’Nİ FESİH YETKİSİ KONUSUNDA ABD ANAYASA HUKUKU İLE KARŞILAŞTIRMALI HUKUKİ BİR ANALİZ
– Anayasamızda uluslararası Sözleşmelerin ne şekilde feshedileceği konusunda bir hüküm yoktur. Anayasası’nda aynı konuda hüküm bulunmayan ve Başkanlık Sistemi’nde erkler arasında güçlerin ayrılığı konusunda en güçlü tartışmaların yapıldığı ABD Anayasa yargısı kıyasen kılavuz alınmalıdır.
– ABD Anayasa yargısında prensip olarak, Başkan’ın Uluslararası bir Sözleşme’yi tek taraflı fesih yetkisi mevcuttur. Antlaşmaların nasıl sona erdirileceğine ilişkin Anayasal bir hükmün yokluğunda farklı Antlaşmalara ilişkin farklı sona erdirme (termination) prosedürünün uygulanması gerekir. Goldwater v. Carter, 444 U.S 996, 1003 (1979)
– “Siyasi-sorun doktrini siyasi bir karara bağlılığın/uymanın sorgulanmaması konusunda olağandışı bir ihtiyacın varlığı durumunda, Sözleşme’nin Başkan tarafından tek taraflı feshine ilişkin yargısal denetimin sınırlanmasını gerektirir.” Baker v. Carr, 369 U.S. 217 (1962)
– Ülkemiz açısından “Cumhurbaşkanı’nın uluslararası bir Sözleşme’yi tek taraflı fesih yetkisi mutlak olmamakla birlikte istisnai olarak var olabilir.”
– Tayyipi’nin feshi elbette bu istisna kapsamında değildir. Anayasa’nın 104. md. göre İkinci Kısım 2. Bölüm’de yer alan “kişi hürriyeti ve güvenliği” ve “özel yaşamın gizliliği ve korunması” da dahil temel haklar Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenemez. İstanbul Sözleşmesi’nden çekilerek, Cumhurbaşkanı kadın ve aile fertlerinin “özgürlük ve güvenlik” hakkının kapsamı ve sınırları konusunda bir tasarrufta bulunmuştur ve oldukça sınırlı bir alanda sahip olduğu yetkiyi aşmıştır.
İstanbul Sözleşmesi’nden “Cumhurbaşkanı Kararı” ile çekilmemiz güçlerin ayrılığına ilişkin temel bir soruyu tartışmaya açmıştır: “Cumhurbaşkanı’nın onayladığı ve Parlamento’nun uygun bulmasıyla yürürlüğe giren bir Uluslararası Sözleşme’den Cumhurbaşkanı’nın “tek taraflı/unilateral” iradesiyle çekilmek mümkün müdür?”
2
Öncelikle İstanbul Sözleşmesi’nin onaylandığı 2011 yılından farklı olarak artık Başkanlık Sistemi ile yönetildiğimizin bilinciyle mevcut tartışmanın yeni sistemin Anayasal çerçevesi gözetilerek yapılması gerektiğini düşünüyorum. Cumhurbaşkanı, Anayasamızın 104. md. göre “milletlerarası anlaşmaları onaylar ve yayınlar”; Parlamento ise 87. md. göre “onaylanan anlaşmaları uygun bulma yetkisine sahiptir.” Bununla birlikte, ULUSLARARASI ANLAŞMALARIN NE ŞEKİLDE FESHEDİLECEĞİ KONUSUNDA ANAYASAMIZDA BİR HÜKÜM BULUNMAMAKTADIR. Başkanlık sistemine geçerken Anayasası’ndan birebir etkilendiğimiz ve erkler arasında güçlerin ayrılığı konusunda en güçlü tartışmaların yapıldığı ve bizim Anayasa yargımız için de mutlak bir kaynak teşkil edecek ABD Başkanlık sisteminin bu konuda geçirdiği siyasi ve yargısal evrimin mevcut tartışmaya ışık tutabileceğini düşünüyorum. ABD Anayasası’nın 2.bölüm 2. md. göre de bizimle benzer şekilde “Başkan, Senato’nun tavsiyesi ve 2/3 çoğunluğun onayı ile uluslararası anlaşmaları düzenler.” ABD Anayasası’nda da uluslararası anlaşmaların ne şekilde feshedileceği konusunda bir hüküm yoktur.
1-) ABD’de 19. yüzyıl boyunca, Sözleşmelerin feshi konusunda yasama ve yürütme organının “yetki paylaşımı” içinde olduğu bir anlayış hakimdi; Senato çoğu zaman Başkan’ı herhangi bir Sözleşme’yi feshetme konusunda yetkilendirmiş (Oregon Sözleşmesi (1946) bağlamında Başkan “kendi ihtiyarında olmakla birlikte, Oregon topraklarındaki ortak kullanım alanlarına ilişkin, Büyük Britanya Hükümeti’ne mehil vermek konusunda yetkilendirilmiştir.” Yine Senato, 17 Haziran 1874 tarihli yasayla; “Başkan’ı Belçika ile olan Ticaret Anlaşması’nı feshetme konusunda yetkilendirmiştir.”) veya yönlendirmiştir (instructed). (Senato, 18 Ocak 1865 tarihinde “Büyük Britanya Hükümeti ile “Karşılıklılık Anlaşması’nın feshine karar vermiş ve Başkan’ı fesih kararını ilgili Hükümet’e iletme konusunda görevlendirmiştir.” Yine Senato 1883 yılında “Başkan’ı, Sözleşme Hükümleri’nin sona ereceğine ilişkin Britanya Hükümeti’ne mehil verme konusunda görevlendirmiştir.) Sınırlı olarak Senato, 1855 yılında Danimarka ile olan bir Sözleşme’de olduğu gibi, Başkan’ı herhangi bir Sözleşme’yi fesih konusunda yasayla yetkilendirmiştir. Bazı durumlarda ise Senato, Başkan’ın Sözleşme feshine ilişkin bir kararını sonraki tarihli -ex post facto- bir yasayla onaylamıştır. (Göllerdeki Deniz Kuvvetleri’ne İlişkin 1817 Tarihli Sözleşme’nin Feshi’nde “Başkan tarafından Birleşik Krallık ve İrlanda Hükümeti’ne Sözleşme’nin feshi konusunda verilen mehil Senato tarafından kendisi tarafından yetkilendirilmiş gibi benimsenmiş ve onaylanmıştır.” Ayrıca 1911 yılında “Başkan Taft’ın Rusya ile olan bir Antlaşma’yı feshi Senato tarafından benimsenmiş ve onaylanmıştır.”)
- Yüzyıl’da Başkan’ın Senato’nun onayı olmadan Sözleşmeleri tek taraflı fesih pratiği -özellikle Roosevelt (2. Dünya Savaşı) döneminde- yoğunlaşmıştır. Her ne kadar Kongre, herhangi bir Antlaşma’nın feshi konusunda Başkan’ı yetkilendiren yasalar çıkarmışsa da (Dışişleri Bakanı’na Güney Afrika ile bir vergi antlaşması’nı feshetmesi görevi veren “Güney Afrika’daki Irk Ayrımcılığı Yasası” (1986); Dışişleri Bakanı’nı balıkçılıkla ilgili Sözleşmeleri görüşmek veya bu Sözleşmelerden çekilmek konusunda yetkilendiren “Balıkçılığın Korunması Yasası” (1976)), Başkan’ın Sözleşmeleri tek taraflı fesih yetkisi neredeyse norma dönüşmüştür. (Çin ile diplomatik ilişkilerin kurulmasından sonra Tayvan ile olan “Karşılıklı Savunma Antlaşması’nın” Başkan Carter tarafından tek taraflı feshi “siyasi karar doktrini” çerçevesinde Anayasa Mahkemesi tarafından çoğunluk görüşü ile Anayasa’ya uygun bulunmuştur Goldwater v. Carter, 444 U.S 996, 1003 (1979); bu içtihat yerel Mahkemeler tarafından da takip edilmiş ve Reagan’ın “Nicaragua ile Dostluki Ticaret ve Denizcilik Sözleşmesi’ni” (1986) feshi (Beacon Products Corp. v. Reagan, 633 F. Supp. 1191, 1198-99 (D. Mass. 1986), ve George W. Bush’un Rusya ile “Anti-Balistik Füze Antlaşması’nı” feshi (United States District Court for the District of Columbia, Kucinish v. Bush, 236 F. Supp. 2d 1, 14-17 (D.D.C. 2002) Anayasa’ya uygun bulunmuştur. ) 2-) Mevcut tartışmanın kristalize olabilmesi için sonrasında Başkan’ın Sözleşmeleri fesih yetkisi konusundaki yargısal evrime yön veren ABD Anayasa Mahkemesi’nin Goldwater v. Carter, 444 U.S 996, 1003 (1979) kararını özenle incelemek gerekir. ABD ve Çin ile diplomatik ilişkilerini tesis ettiğinde, Tayvan’ın Çin’deki tek meşru yönetim olduğunu öngören “Karşılıklı Savunma Antlaşması’nın” son bulmasına ilişkin Temsilciler Meclisi ve Senato herhangi yasal bir yola başvurmadı. Mahkeme’nin çoğunluk görüşünde Sözleşme yapımı ve onayının Başkan ve Senato arasındaki yetki paylaşımı ile ilgili olduğunu ve Kongre, herhangi bir Antlaşma’nın feshine ilişkin Başkan ile yasal başvuru yolları ile “yüzleşmediği” takdirde Mahkeme’nin bu denetimi yurttaş tarafından yapılan bir başvuruya binaen resen yapmak görevi olmadığını tespit etmiştir. İkinci olarak, karşı görüşünde Yargıç Brennan, Tayvan’ın Çin’deki tek meşru yönetim olduğunu öngören “Karşılıklı Savunma Antlaşması’nın” feshinin Çin’i tanımanın doğal sonucu olduğunu ifade etmiştir.
Büyükelçileri kabul etmek yoluyla, herhangi bir ülkeyi tanımanın Başkan’ın özel (exclusive) yetkisi olduğu düşünüldüğünde (Zivotofsky v. Kerry 576 U.S. (2015); American Ins. Assn. v. Garamendi, 539 U. S. 396, 424 (2003)), yukarıdaki gibi öznel durumlarda Başkan’ın, Senato’nun (veya Kongre) yasal aksiyonu olmadan bir Antlaşma’yı tek taraflı (unilaterally) olarak feshedebileceği kabul edilmelidir. ABD Anayasası’nın 2.bölüm 2. md. göre Senato’nun atanmalarına onay verdiği Bakan ve Büyükelçileri, Başkan’ın tek taraflı bir tasarrufuyla görevden uzaklaştırma yetkisinin, ayrıca Senato’nun 2/3 çoğunlukla onayladığı Antlaşmaları tek taraflı fesih yetkisine güç verdiği söylenebilir. Üçüncü olarak, çoğunluk görüşü sahibi Yargıç Rehnquist, Antlaşmaların nasıl sona erdirileceğine ilişkin Anayasal bir hükmün yokluğunda farklı Antlaşmalara ilişkin farklı sona erdirme (termination) prosedürünün uygulanması gerektiğini ifade etmiştir. Başkan’ı dış ilişkilerde “tek organ” olarak gören United States v. Curtiss-Wright Corp 299 U.S. 304 (1936) kararına dayanarak dış ilişkilerle ilgili siyasi bir konudaki Sözleşme’nin feshinin yargısal denetimin dışında kaldığını ifade eden Rehnquist’ten farklı olarak Powell dış ilişkileri ilgilendiren her konunun yargısal denetim dışında kalması gerektiği yaklaşımını benimsememiştir. Rehnquist’in çoğunluk görüşünü dayandırdığı Baker v. Carr, 369 U.S. 217 (1962) kararının, Antlaşmaların feshi konusunda Başkan ve Kongre arasındaki yetki paylaşımına ilişkin güçlü bir prensip ve uzlaşı ortaya koyduğu söylenebilir: “siyasi-sorun doktrini siyasi bir karara bağlılığın/uymanın sorgulanmaması konusunda olağandışı bir ihtiyacın varlığı durumunda yargısal denetimin sınırlanmasını gerektirir.”
3-) ABD Anayasası ve yargısının, ABD ve bizim Anayasamızda Başkan’ın yetkileri konusundaki benzerlikler düşünüldüğünde, Cumhurbaşkanı-Meclis arasında Sözleşmelerin feshi konusunda yetki paylaşımına ilişkin ülkemizdeki yargısal tartışma açısından yansımaları olması olağandır. Başkan’ın/Cumhurbaşkanı’nın Başkomutan olduğu; büyükelçileri kabul etme; milli güvenlik politikalarını belirleme ve gerekli tedbirleri alma yetkileri; silahlı kuvvetlerin kullanılmasına karar verme ve yurt dışına asker gönderme yetkileri vs..
4
Ülkemizdeki tartışma açısından en adil yargı şu olabilir: “Cumhurbaşkanı’nın uluslararası bir Sözleşme’yi tek taraflı fesih yetkisi mutlak olmamakla birlikte istisnai olarak var olabilir.” Mesela, Suriye veya İsrail ile herhangi bir çatışma söz konusu olduğunda ve Cumhurbaşkanı meşru müdafa hakkına binaen güç kullandığında, daha önce imzalanmış (teorik olarak) herhangi bir “karşılıklı savunma” veya “dostluk” Antlaşması’nın varlığını sürdürmesi düşünülemez. Baker v. Carr, 369 U.S. 217 (1962) kararında ifade edildiği üzere, Meclis’in anayasal yetki konusunda yargı süreci başlatması halinde, AYM’nin Cumhurbaşkanı’nın bahis konusu olası Sözleşme’leri tek taraflı fesih yetkisini, askeri güç kullanımı gibi siyasi (ve bu durumlarda askeri) bir kararın doğal sonucu olarak kabul ederek, bu feshin sorgulanmaması konusunda olağandışı bir ihtiyacın varlığını tespit etmesini ve Anayasal bulmasını gerektirir.
İstanbul Sözleşmesi’nin feshi elbette bu istisna kapsamında değildir ve aslında bu Antlaşma’dan çekilmenin aykırılığı konusunda Anayasamızda en az bir hüküm mevcuttur; 104. md. göre İkinci Kısım 2. Bölüm’de yer alan “kişi hürriyeti ve güvenliği” ve “özel yaşamın gizliliği ve korunması” da dahil temel haklar Cumhurbaşkanı kararnamesi ile düzenlenemez. Kadına Karşı ve Aile İçi Şiddetle Mücadeleyi öngören İstanbul Sözleşmesi’nden çekilerek, Cumhurbaşkanı kadın ve aile fertlerinin “özgürlük ve güvenlik” hakkının kapsamı ve sınırları konusunda bir tasarrufta bulunmuştur. Cumhurbaşkanı, İstanbul Sözleşmesi’nin feshi ile oldukça sınırlı bir alanda sahip olduğu yetkiyi aşmıştır.
Av. Ali Rıza GÜDER (Master of Laws, University of Nottingham, the UK)